Bình luận về Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai(P2)

Thạc sĩ Phạm Quang Huy – Chuyên gia nghiên cứu viên độc lập Văn phòng luật sư Hàn Sĩ Huy

2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai  

Về các quy định hợp đồng và khế ước, “sự thực, các nguyên tắc tổng quát về khế ước không được nhà lập pháp dự liệu minh thị trong cổ luật”[27]. Theo đó, cổ luật Đông phương nói chung và cổ luật Việt Nam nói riêng khác hẳn dân luật Tây phương ở điểm không quy định vấn đề các nghĩa vụ khế ước một cách có hệ thống. Lý do cho việc này là phát sinh ở quan niệm nhân trị của người Việt, ảnh hưởng bởi Trung Quốc[28]. Mặc dầu vậy, tương tự như trong dân luật hiện đại, cổ pháp tôn trọng sự tự do kết ước. Giới hạn cho nguyên tắc tự do kết ước này là việc xâm phạm thuần phong mỹ tục hay trật tự công cộng[29]. Tuy nhiên, về cơ bản, cổ luật Việt Nam không quy định cụ thể, chi tiết về khế ước và hợp đồng.

Quy định hiện hành về HĐCNBĐSTL

Theo quy định của Luật Nhà ở, hướng dẫn tại Điều 9 Nghị định 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/6/2010, thì trong quá trình đầu tư, chủ đầu tư được huy động vốn từ tiền mua nhà ứng trước của các đối tượng được quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật Nhà ở thông qua hình thức ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; với điều kiện đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch BĐS theo đúng quy định của pháp luật về kinh doanh BĐS và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở.

Ngoài ra, Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh BĐS được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.

Như vậy, pháp luật cho phép thực hiện việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi thoả mãn điều kiện theo quy định pháp luật nêu trên và Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên bán có chức năng kinh doanh BĐS và bên mua (cá nhân, hộ gia đình) thì đương nhiên có hiệu lực, không cần qua thủ tục công chứng, chứng thực. Người mua nhà ở hình thành trong tương lại được phép thế chấp nhà ở vay vốn tại tổ chức tín dụng được phép tại Việt Nam.

Chế định tài sản hình thành trong tương lai

Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Đến năm 2005, chế định này đã được pháp điển hóa tại Điều 320 của BLDS như đã nêu. Theo đó, nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Vì vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch chuyển nhượng và/hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác.

Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định này thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 nêu trên) đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về tài sản hình thành trong tương lai. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này quy định: tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.

Ngày 22/02/2012, Chính phủ ban hành Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Theo đó, Khoản 2 Điều 1 Nghị định này sửa đổi, bổ sung quy định tại Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Tài sản hình thành trong tương lai” gồm: (1) Tài sản được hình thành từ vốn vay; (2) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; (3) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Theo quy định này thì tài sản hình thành trong tương lai (cũng như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) không bao gồm quyền sử dụng đất.

 Đối chiếu với quy định nêu trên thì trong thực tế thấy có những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau: (1) Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ô tô, xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu thuyền và (2) Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.

Căn cứ quy định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để đối chiếu, đánh giá thì trong thực tế, chúng tôi nhận thấy có những loại “tài sản hình thành trong tương lai” chính như sau: (1) Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt và (2) Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.

Bên cạnh đó, cần để ý rằng, Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa khi quy định về những quyền đặc ưu đã nhắc đến BĐS hình thành trong tương lai tại quy định “Tất cả những tài sản hiện hữu và hậu lai của người mắc nợ, động sản cũng như BĐS, đều là vật bảo đảm của chủ nợ”[30].

Thực trạng HĐCNBĐSTL

Trong công trình “Pháp luật về kinh doanh BĐS”, Trần Quang Huy, Nguyễn Quang Tuyến và các tác giả chỉ ra bốn đặc điểm chủ yếu của hợp đồng kinh doanh BĐS, gồm có: (1) Chủ thể tham gia giao dịch kinh doanh BĐS: Nhà đầu tư tạo lập BĐS giao dịch với người có nhu cầu mua, nhận chuyển nhượng… để kinh doanh hoặc phục vụ tiêu dùng; Người không tạo lập BĐS nhưng đang sở hữu BĐS, thông qua các giao dịch kinh doanh BĐS để tìm kiếm lợi ích; Các bên tham gia giao dịch không vì mục đích kinh doanh; (2) Đối tượng giao dịch trong các hợp đồng kinh doanh BĐS là nhà ở, công trình xây dựng và quyền sử dụng đất đủ điều kiện để được phép đưa vào kinh doanh. Các tác giả này nhấn mạnh, các tài sản trong giao dịch phải là BĐS đủ điều kiện theo Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 và quyền sử dụng đất đủ điều kiện theo Luật Đất đai năm 2003; (3) Hợp đồng kinh doanh BĐS phải xác lập bằng văn bản, có công chứng chứng thực theo quy định của pháp luật và (4) Thông qua các giao dịch, các chủ thể kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận từ các hoạt động của mình.

Trong công trình nêu trên, do chú trọng tới các yếu tố “đủ điều kiện” như đã dẫn, các tác giả đã không bàn tới các hợp đồng chuyển nhượng với đối tượng là BĐS hình thành trong tương lai, đang trong quá trình tạo lập. Các BĐS hình thành trong tương lai, xét về một mặt nào đó, chưa đủ điều kiện về hành chính như không được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, tài sản gắn liền với đất, Giấy chứng nhận sở hữu công trình khi chưa hoàn thiện, hoàn công, đảm bảo kỹ thuật phòng cháy chữa cháy… theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền trước khi được cấp các loại Giấy chứng nhận (sở hữu) này.

Sàn giao dịch BĐS

Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 dành hẳn Mục 3 Chương IV để quy định về Sàn Giao dịch BĐS (gồm 07 Điều). Theo các quy định của Luật này và Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS thì, về nguyên tắc, tất cả các giao dịch BĐS trên thị trường đều phải thông qua sàn giao dịch BĐS. Trên thực tế, số lượng giao dịch đăng ký qua sàn giao dịch BĐS chiếm một tỷ lệ nhỏ: theo một nghiên cứu đối với một công ty BĐS thì tỷ lệ là 29% giao dịch qua sàn giao dịch BĐS so với 71% giao dịch không qua sàn giao dịch BĐS[31].

Nguyên nhân trực tiếp có thể do Khoản 1 Điều 61 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 đã quy định “cứng” người quản lý, điều hành sàn giao dịch BĐS có nghĩa vụ “Bảo đảm BĐS được đưa lên sàn giao dịch phải có đủ điều kiện để đưa vào kinh doanh”. Theo quy định này và các quy định hướng dẫn khác có liên quan thì các BĐS khi đưa lên sàn giao dịch BĐS phải có đầy đủ các giấy tờ theo quy định như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ), Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, các tài sản gắn liền với đất (sổ hồng), Giấy chứng nhận sở hữu công trình xây dựng…[32].

Chính vì lẽ đó, các giao dịch chuyển nhượng có đối tượng là BĐS hình thành trong tương lai ít khi “đủ điều kiện” thực hiện qua sàn giao dịch BĐS. Trong khi trên thực tế, để huy động vốn phù hợp với pháp luật, nhà đầu tư thường xuyên sử dụng phân loại HĐCNBĐSTL này để bù đắp phần vốn thiếu trong khi xây dựng công trình, đặc biệt trong bối cảnh “đói” vốn như trong thời điểm hiện nay (2011-2013). Hiện có hiện tượng một số nhà đầu tư thiếu năng lực, kinh doanh không nghiêm túc, thu hút vốn vô tội vạ theo hướng ký hợp đồng trên giấy trong khi trên thực tế thì chưa hoặc không triển khai công trình trên thực địa. Bên cạnh đó, cũng có rất nhiều người kinh doanh nghiêm túc, có trách nhiệm, có năng lực, nhưng thiếu vốn thì hình thức ký kết hợp đồng dạng này là một biện pháp hợp pháp cho các thương nhân kinh doanh BĐS này.

Quy định hiện hành về HĐCNBĐSTL

Nội dung các quy định về giao dịch chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai chỉ được quy định tương đối sơ lược tại Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS (Điều 4 Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước) và Thông tư 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (Khoản 6 Điều 18). Theo đó, đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức không có chức năng kinh doanh BĐS mà bán lại nhà ở đã mua cho tổ chức, cá nhân khác, nếu chưa nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì được phép chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở mà không bắt buộc phải thông qua sàn giao dịch BĐS; nếu đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì phải thực hiện thủ tục mua bán nhà ở theo đúng quy định của Luật Nhà ở và pháp luật dân sự hiện hành (bên bán phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định).

Hiện pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm quy định tương đối chi tiết về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhưng ngoài Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng kể trên thì chưa có những quy định cụ thể về giao dịch chuyển nhượng loại tài sản là BĐS hình thành trong tương lai (phân loại hình hợp đồng, định nghĩa về loại tài sản…).

Trên thực tế, các hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai về bản chất trở thành “hợp đồng góp vốn không lãi suất” cho chủ đầu tư thực hiện công trình.  Trong một số trường hợp, để “lách” quy định chủ đầu tư phải xây dựng hạ tầng cơ sở kỹ thuật trước khi ký các loại hợp đồng góp vốn với khách hàng (bao gồm cả hợp đồng chuyển nhượng nhà ở hình thành trong tương lai), chủ đầu tư đã thực hiện theo hình thức ký 02 văn bản với người mua nhà: (1) Hợp đồng vay tiền và (2) Cam kết sẽ ký Hợp đồng chuyển nhượng nhà ở hình thành trong tương lai.