Theo đó "điểm mặt" 20 chồng chéo, xung đột đang tạo ra những rủi ro cho doanh nghiệp và nhà đầu tư, có khả năng phát sinh các nhũng nhiễu tiêu cực trong thực hiện dự án.
1. Chồng chéo về thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư quy định tại Luật Đầu tư và Luật Nhà ở (điều 170 và điều 17 Luật Nhà ở, và điều 32,33 Luật Đầu tư)
Sự khác nhau về phân loại dự án đầu tư thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh đã dẫn đến sự chồng chéo, không thống nhất; hiện cả cơ quan nhà nước và nhà đầu tư không xác định được phải áp dụng theo luật nào là đúng.
Trên thực tế đối với thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư dự án xây dựng nhà ở, một số địa phương chỉ yêu cầu nhà đầu tư thực hiện thủ tục quyết định chủ trương đầu tư một lần; nhiều địa phương khác yêu cầu nhà đầu tư phải thực hiện quy trình thủ tục hai lần theo quy định của Luật Đầu tư và Luật Nhà ở.
2. Quy định không thống nhất, thiếu cụ thể trong Luật Đầu tư, Luật Đất đai và Luật Đấu thầu trong lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu giá đất, đấu thầu dự án có gắn liền với quyền sử dụng đất
Luật Đầu tư quy định UBND cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư đối với dự án không thông qua đấu giá đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư. Luật Đất đai quy định rõ các trường hợp đấu giá, không đấu giá đất. Pháp luật đầu tư quy định các trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.
Tuy nhiên, Luật Đấu thầu chưa quy định rõ đấu thầu đối với loại đất nào (đã được hoặc chưa được giải phóng mặt bằng), Luật Đất đai chưa quy định rõ đã đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo pháp luật đầu thầu rồi có phải đấu giá quyền sử dụng đất theo pháp luật đất đai không? Điều này dẫn đến sự lúng túng của các địa phương trong việc áp dụng các quy phạm pháp luật đối với các dự án đầu tư có sử dụng đất.
3. Không tương thích trong thủ tục giới thiệu địa điểm xây dựng giữa Luật Xây dựng, Luật Nhà ở và Luật Đầu tư
Cả ba luật Xây dựng, Đầu tư, Nhà ở không thống nhất thời điểm giới thiệu địa điểm đầu tư cho các nhà đầu tư – trước hay sau khi nhà đầu tư nhận được chấp thuận chủ trương đầu tư.
Trên thực tế, có địa phương thực hiện thủ tục cho nhà đầu tư trước thủ tục quyết định chủ trương đầu tư, có địa phương lồng ghép thủ tục giới thiệu địa điểm thực hiện dự án vào thủ tục xin quyết định chủ trương đầu tư. Vấn đề này cũng gây nên việc áp dụng pháp luật không thống nhất trên toàn quốc.
4. Không thống nhất về Thủ tục đánh giá tác động môi trường theo Luật Đầu tư và Luật Bảo vệ Môi trường
Hiện theo quy định tại Luật bảo vệ môi trường (Điều 25 khoản 2 điểm a), quyết định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường là căn cứ để cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án. Nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục xin phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường trước khi thực hiện thủ tục xin quyết định chủ trương đầu tư.
Tuy nhiên, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư của Luật Đầu tư không yêu cầu nhà đầu tư phải nộp quyết định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường. Như vậy hai quy định này đã xung đột nhau.
5. Hiện không rõ ràng, cụ thể về thời điểm cấp giấy phép quy hoạch theo Luật Xây dựng, Luật Đầu tư và Luật Nhà ở
Quy định pháp luật của Luật Xây dựng, Đầu tư, Nhà ở hiện nay không thống nhất về thời điểm cấp Giấy phép quy hoạch cho nhà đầu tư – trước hay cùng thời điểm với chấp thuận chủ trương đầu tư.
Trên thực tế, nhiều địa phương yêu cầu Nhà đầu tư thực hiện thủ tục cấp giấy phép quy hoạch theo quy định của Luật Xây dựng. Một số địa phương cấp giấy phép quy hoạch luôn cho nhà đầu tư cùng với việc thực hiện thủ tục thẩm định chấp thuận chủ trương đầu tư. Điều này đã tạo nên thực tế áp dụng pháp luật không thống nhất trên cả nước.
6. Không thống nhất về thời điểm xác định nhu cầu sử dụng đất hồ sơ xin chấp thuận chủ trương đầu tư và hồ sơ xác định nhu cầu sử dụng đất
Hiện theo pháp luật đầu tư, thời điểm thẩm định nhu cầu sử dụng đất là thời điểm thẩm định hồ sơ đầu tư. Tuy nhiên, pháp luật đất đai lại quy định văn bản thẩm định được lập trên cơ sở hồ sơ giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất. Quy định này được hiểu là việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất được tiến hành trong giai đoạn thực hiện việc giao đất, cho thuê đất.
Thời gian thẩm định và cơ quan tiếp nhận hồ sơ giải quyết thủ tục hành chính cũng quy định không thống nhất giữa pháp luật đầu tư và pháp luật đất đai. Thời gian thẩm định theo các quy định hướng dẫn Luật Đầu tư là 15 ngày trong khi các quy định hướng dẫn Luật Đất đai là 30 ngày. Cả hai cơ quan là cơ quan đăng ký đầu tư và cơ quan tài nguyên và môi trường đều có thẩm quyền tiếp nhận hồ sơ giải quyết thủ tục hành chính.
7. Có sự trùng lặp không cần thiết về việc chấp thuận chủ trương đầu tư và việc phê duyệt nhiệm vụ và đồ án quy hoạch đô thị thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ
Hiện theo quy định của Luật Quy hoạch đô thị (Điều 44) và Luật Đầu tư (Điều 31), nghị định hướng dẫn Luật Nhà ở, Thủ tướng Chính phủ phê đã phê duyệt quy hoạch xây dựng, quy hoạch phát triển ngành… sau đó lại tiếp tục xem xét và chấp thuận những dự án cụ thể có trong những quy hoạch đó. Quy định này dẫn đến việc Thủ tướng phải thực hiện thủ tục hai lần. Thủ tục theo quy trình được Thủ tướng phê duyệt thường mất rất nhiều thời gian dẫn đến nhiều dự án, nhà đầu tư đã phải ngừng kế hoạch đầu tư do không thể chờ đợi trong một khoảng thời gian quá dài.
8. Mâu thuẫn trong quy định về điều kiện vốn tối thiểu của chủ đầu tư trong đấu giá quyền sử đụng đất theo Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Đất đai
Về điều kiện chủ đầu tư phải đáp ứng tham gia đấu giá quyền sử dụng đất, Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản yêu cầu chủ đầu tư tham gia hoạt động kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định ít nhất 20 tỷ đồng. Pháp luật đất đai (Điều 14, Nghị định 43/2014 hướng dẫn Luật Đất đai) yêu cầu chủ đầu tư phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên. Như vậy, mức vốn chủ đầu tư phải đáp ứng theo quy định của Luật Đất đai và Luật Kinh doanh bất động sản không tương thích.
9. Không tương thích về chế độ sử dụng đất trong khu công nghiệp giữa Luật Đất đai và Luật Đầu tư
Luật Đất đai yêu cầu việc xây dựng khu nhà ở, công trình công cộng phục vụ đời sống người lao động làm việc trong khu công nghiệp, khu chế xuất phải đặt bên ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất (Điều 149).
Luật Đầu tư cũng quy định cho phép các địa phương gặp khó khăn trong bố trí quỹ đất để phát triển nhà ở, công trình dịch vụ, tiện ích công cộng cho người lao động làm việc trong khu công nghiệp được điều chỉnh quy hoạch khu công nghiệp để dành một phần diện tích đất phát triển nhà ở, công trình, dịch vụ, tiện ích công cộng (Điều 21).
Tuy nhiên, quy định tại Luật Đầu tư không xác định rõ phần diện tích để phát triển nhà ở sẽ nằm trong hay ngoài khu công nghiệp. Thực tế, các địa phương lúng túng không biết quy hoạch phần diện tích phát triển nhà ở, công trình công cộng phục vụ cho người lao động. Để an toàn, nhiều địa phương đã điều chỉnh quy hoạch đưa diện tích đất này ra ngoài khu công nghiệp để phù hợp với Luật Đất đai.
10. Không tương thích về quyền cho thuê tài sản giữa Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự
Điều 175 Luật Đất đai chưa quy định về quyền được cho thuê lại tài sản gắn liền với đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm. Dù Luật Đất đai không quy định quyền và cũng không cấm các tổ chức, cá nhân thực hiện quyền cho thuê tài sản trong trường hợp này. Tuy nhiên, Điều 19, Nghị định số 102/2014/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai với quy định: "Phạt tiền từ 10-20 triệu đồng đối với tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập có hành vi tự ý cho thuê tài sản gắn liền với đất được Nhà nước cho thuê thu tiền thuê đất hàng năm" đã là việc áp dụng trên thực tế rất khó khăn và các giao dịch này bị đình trệ và không thể thực hiện.
Thực tế này không thống nhất với quy định về quyền cho thuê tài sản được quy định tại Bộ luật Dân sự.
11. Xung đột giữa Luật Đầu tư và Luật Đất đai về việc chấm dứt dự án đầu tư và thu hồi đất có liên quan
Luật Đầu tư và Luật Đất đai có sự xung đột trong quy định về việc chấm dứt dự án và thu hồi đất. Luật Đầu tư quy định chấm dứt dự án sau 12 tháng mà nhà đầu tư không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện. Luật Đất đai cho phép gia hạn sử dụng đất 24 tháng và nhà đầu tư phải nộp cho Nhà nước khoản tiền tương ứng với mức tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đối với thời gian chậm tiến độ thực hiện dự án. Các địa phương hiện lúng túng trong việc lựa chọn giải pháp để thực hiện.
Nhiều dự án đã ban hành quyết định chấm dứt hoạt động do vi phạm thời hạn triển khai dự án theo Luật Đầu tư nhưng không thể thu hồi đất vì vướng quy định của Luật Đất đai cho phép nhà đầu tư gia hạn thời gian sử dụng đất thêm 24 tháng. Nhiều dự án không thể đưa ra quyết định chấm dứt dự án theo Luật Đầu tư vì sợ vi phạm quy định của Luật Đất đai.
12. Không tương thích giữa Luật Đầu tư và Luật Đất đai về chế độ miễn, giảm tiền thuê đất và các quyền, nghĩa vụ có liên quan của nhà đầu tư
Theo quy định của pháp luật đầu tư, các dự án thuộc ngành nghề ưu đãi đầu tư và địa bàn ưu đãi đầu tư thì được miễn, giảm tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuế sử dụng đất (Điều 15). Tuy nhiên, theo pháp luật đất đai các trường hợp miễn tiền sử dụng đất, tiền thuê đất có quyền và nghĩa vụ như thuê đất hàng năm.
Như vậy, các doanh nghiệp được miễn giảm tiền thuê đất có quyền và nghĩa vụ như trường hợp Nhà nước cho thuê đất hàng năm, do vậy, không thể thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng để vay vốn, hạn chế khả năng tiếp cận nguồn vốn.
13. không tương thích giữa Luật Đầu tư và Luật Đất đai và tiền ký quỹ đối với dự án đầu tư
Các quy định hướng dẫn Luật Đầu tư và các quy định hướng dẫn Luật Đất đai chỉ quy định một hình thức bảo đảm dự án đầu tư duy nhất là ký quỹ. Trong khi đó, phạm vi các dự án phải ký quỹ theo quy định của các quy định này là khác nhau: Các quy định hướng dẫn Luật Đất đai phân loại ký quỹ theo loại dự án, trong khi đó các quy định hướng dẫn Luật Đầu tư phân loại ký quỹ theo nguồn gốc đất của dự án dẫn đến phát sinh nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện.
14. Chồng chéo thủ tục xin phép chuyển nhượng dự án bất động sản giữa Luật Đầu tư và Luật Kinh doanh Bất động sản
Điều 51 Luật Kinh doanh bất động sản quy định về thủ tục chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản, theo đó nhà đầu tư phải xin Quyết định cho phép chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản của UBND cấp tỉnh.
Tuy nhiên, theo Điều 45 Luật Đầu tư, nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án cho nhà đầu tư khác khi đáp ứng đủ điều kiện. Khi thay đổi nhà đầu tư, nhà đầu tư phải điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư theo thủ tục điều cỉnh quyết định chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh.
Như vậy, để thực hiện chuyển nhượng dự án trên thực tế, Nhà đầu tư thực hiện thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư trước tiên. UBND cấp tỉnh sẽ tham vấn ý kiến của các cơ quan tham mưu và cơ quan quản lý tại địa phương như Sở Xây dựng, Sở Tài nguyên Môi trường, Kế hoạch và Đầu tư, Cục Thuế trước khi quyết định chấp thuận điều chỉnh chủ trương đầu tư cho nhà đầu tư.
Sau đó nhà đầu tư tiếp tục thực hiện thủ tục xin quyết định, phê duyệt chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án bất động sản của UBND tỉnh. Trong thủ tục này, UBND cấp tỉnh lại một lần nữa tham vấn ý kiến của các cơ quan tham mưu và cơ quan quản lý nhà nước như ở thủ tục ban đầu (Sở Xây dựng, Sở Tài nguyên Môi trường, Cục Thuế) trước khi quyết định ban hành quyết định phê chuyển việc chuyển nhượng dự án cho nhà đầu tư.
Sự chồng chéo này gây lãng phí, kéo dài thời gian và rủi ro cho nhà đầu tư trong quá trình thực hiện các thủ tục, lãng phí nguồn lực Nhà nước trong việc quản lý và thực hiện các thủ tục hành chính.
15. Thời hạn thực hiện thủ tục quy định không rõ ràng ở Luật Kinh doanh Bất động sản và nhiều luật liên quan
Luật Kinh doanh bất động sản và nhiều luật hiện nay không quy định: (i) thời hạn cơ quan được tham vấn ý kiến ("cơ quan phối hợp") phải có ý kiến trả lời cho cơ quan tiếp nhận hồ sơ; và (ii) phương án xử lý của cơ quan tiếp nhận và xử lý hồ sơ trong trường hợp cơ quan phối hợp không gửi văn bản trả lời.
Thời hạn thực hiện thủ tục không rõ ràng dẫn đến: (i), sự tùy tiện của các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình thực hiện thủ tục; (ii) thời gian thực hiện thủ tục của các nhà đầu tư trên thực tế bị kéo dài so với quy định của Luật vì cơ quan tiếp nhận hồ sơ phải đợi ý kiến trả lời của cơ quan phối hợp.
16. Hạn chế về phạm vi quyền chuyển nhượng dự án bất động sản giữa Luật Đầu tư, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở và Luật Đất đai
Quyền chuyển nhượng dự án được thực hiện đối với tất cả các loại dự án (Điều 45 Luật Đầu tư, Điều 25 Luật Nhà ở, Điều 51 Luật Kinh doanh bất động sản).
Nhưng Luật Đất đai lại quy định phạm vi chuyển nhượng dự án theo từng loại dự án đầu tư cụ thể. Luật Đất đai chỉ cho phép chuyển nhượng các dự án gắn liền với chuyển quyền sử dụng đất, ở các dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở và các dự án xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê. Các dự án khác Luật Đất đai chưa quy định cụ thể.
Theo quy định của pháp luật xây dựng thì các dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở được chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lô phải lấy ý kiến của các bộ ngành (mặc dù Chính phủ đã quy định về điều kiện) gây khó khăn cho các địa phương và doanh nghiệp.
Quy định giới hạn chuyển nhượng dự án theo từng dự án cụ thể của Luật Đất đai đã hạn chế cơ hội chuyển nhượng dự án của Nhà đầu tư.
17. Thiếu quy định về trình tự, thủ tục, hồ sơ thực hiện việc điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư
Pháp luật nhà ở quy định về một số trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở do UBND tỉnh quyết định không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư. Tuy nhiên, Luật Nhà ở 2014 và Nghị định 99/2015/NĐ-CP không quy định cụ thể về thủ tục trong trường hợp điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng nhà ở do UBND tỉnh quyết định không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư.
Mặc dù Luật Nhà ở quy định dẫn chiếu đến Luật Đầu tư nhưng Luật Đầu tư lại không quy định trình tự, thủ tục, hồ sơ thực hiện việc điều chỉnh dự án đầu tư xây dựng nên dẫn đến các địa phương lúng túng trong thực hiện, có địa phương áp dụng thủ tục theo Luật Đầu tư để thực hiện cho các nhà đầu tư, có địa phương từ chối việc thực hiện thủ tục cho nhà đầu tư.
18. Quy trình thực hiện thủ tục đấu giá quyền sử dụng đất kéo dài và không quy định rõ thời hạn tại các văn bản quy phạm pháp luật
Thủ tục đấu giá quyền sử dụng đất hiện nay kéo dài (do ¾ thủ tục là thủ tục hành chính nội bộ giữa các cơ quan nhà nước, nhiều quy trình lặp), trùng lắp, không quy định rõ thời hạn và việc phát sinh thêm thủ đăng ký làm chủ đầu tư cho dự án dẫn đến, (i) lãng phí thời gian và nguồn lực của cơ quan nhà nước thực hiện thủ tục và chủ đầu tư; (ii) sự tùy tiện của các cơ quan thực hiện thủ tục hành chính.
19. Không rõ ràng và có sự khác biệt lớn trong trình tự, thủ tục đầu tư đối với các dự án có quy mô từ 5.000 tỷ đồng trở lên trong phát luật về đầu tư, pháp luật về quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp và pháp luật về xây dựng
Trên thực tế đối với dự án nhóm A có vốn đầu tư trên 5.000 tỷ đồng, doanh nghiệp không biết phải thực hiện theo luật nào, theo Luật Đầu tư hay Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp hay Luật Xây dựng hay thực hiện cả ba cách khác nhau theo quy định của ba luật nói trên. Ngay cả trường hợp phải thực hiện cả ba quy trình theo ba luật khác nhau, thì trình tự, thủ tục vẫn chưa được hướng dẫn cụ thể.
Hệ quả là doanh nghiệp không thể thực hiện được loại dự án đầu tư nói trên. Đặc biệt hiện có sự chồng chéo về thủ tục đầu tư tại Luật Đầu tư và Luật Xây dựng khi Luật Xây dựng điều chỉnh cả yếu tố đầu tư của các dự án đầu tư có xây dựng.
20. Quy định không thống nhất về lựa chọn nhà thầu trong văn bản hướng dẫn Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu
Theo pháp luật xây dựng (Điểm b, khoản 7, điều 10 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP và Điều 10 Thông tư 18/2016/TT-BXD) thì chủ đầu tư lựa chọn trực tiếp cá nhân, tổ chức tư vấn có đủ điều kiện năng lực để ký hợp đồng thẩm tra thiết kế, dự toán. Trong khi đó Luật Đấu thầu không quy định hình thức trực tiếp lựa chọn nhà thầu.
Vì vậy, khi chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu bằng hình thức lựa chọn trực tiếp theo Nghị định số 59/2015/NĐ-CP sẽ trái với Luật Đấu thầu. Như vậy, nếu doanh nghiệp thực hiện theo các quy định của pháp luật xây dựng, thì có thể sẽ trái hay vi phạm quy định của pháp luật đấu thầu.
VCCI cho rằng, các xung đột, chồng chéo trên đã hạn chế các tác động tích cực trong thực thi các đạo luật, tạo ra cản trở trong quá trình thực thi trên thực tế, phát sinh chi phí lớn và rủi ro cao đối với các doanh nghiệp và nhà đầu tư.
Thực tế xung đột này đã tạo ra thực thi rất khác nhau giữa các địa phương, có tình trạng "loạn sứ quân" trong thực thi thủ tục hành chính. Nó cũng là cơ hội phát sinh các nhũng nhiễu tiêu cực trong thực hiện dự án.
