Bình luận về Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai(P1)

Bình luận về hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai

Thạc sĩ Phạm Quang Huy – Chuyên gia nghiên cứu viên độc lập Văn phòng luật sư Hàn Sĩ Huy

Khi thị trường bất động sản (BĐS) phát triển rực rỡ tại Việt Nam vào thập kỷ đầu của thiên niên kỷ thứ ba, trong vòng chưa đầy 10 năm, Việt Nam đã có trên 7.000 doanh nghiệp kinh doanh BĐS. Trên thực tế đã xuất hiện các giao dịch mà đối tượng là tài sản/BĐS hình thành trong tương lai (các công trình xây dựng chưa có trên thực tế, thực địa). Hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai (HĐCNBĐSTL) là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý nói chung và luật hợp đồng nói riêng.

Lược sử dân luật Việt Nam

Trước Cách mạng Tháng Tám năm 1945, ở Việt Nam tồn tại ba bộ dân luật, gồm có: (1) Bộ Dân luật Giản yếu ban hành năm 1883 ở Nam phần; (2) Bộ Dân luật ban hành năm 1931 (thường được gọi là Bộ Dân luật Bắc) gồm 1455 Điều, chia làm Thiên sơ bộ và 04 Quyển[2] ở Bắc phần; (3) Nhằm “cốt để sửa sang hộ luật ở xứ Trung - Kỳ cho được rõ ràng và thích hiệp, đều là có thể theo y như luật hộ hiện thi hành ở Bắc Kỳ”[3] [1, tr.3], Đại Nam Hoàng đế Bảo Đại đã ban hành Hoàng Việt Trung Kỳ Hộ Luật (thường được gọi là Bộ Dân luật Trung) gồm có Quyển thứ nhất theo đạo Dụ số 51 ngày 13/7/1936 (có hiệu lực thi hành từ 01/01/1937), Quyển thứ hai theo đạo Dụ số 95 ngày 08/01/1938 (có hiệu lực thi hành từ 31/8/1938), các Quyển thứ ba, thứ tư và thứ năm được ban hành theo đạo Dụ số 59 ngày 28/9/1939, có hiệu lực thi hành từ ngày 08/02/1940. Bộ Dân luật Trung này tổng cộng gồm 1709 điều[4].

Ngày 20/12/1972, tại miền nam Việt Nam, chính quyền Việt Nam Cộng hòa ban hành Bộ Dân luật mới. Bộ Dân luật này gồm Thiên Mở đầu, Quyển I đến Quyển V và Điều khoản tổng quát, tổng cộng 1500 điều[5].

Sau khi thống nhất đất nước, Quốc hội nước Việt Nam thống nhất đã hai lần thông qua Bộ luật Dân sự (BLDS): (1) Ngày 28/10/1995, Quốc hội khóa IX kỳ họp thứ 8 đã thông qua BLDS năm 1995 gồm 07 Phần, 25 Chương, 868 điều, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/7/1996 và (2) Ngày 14/6/2005 (sau gần tròn 10 năm), Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 7 đã thông qua BLDS năm 2005 gồm 07 Phần, 777 điều, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2006, thay thế BLDS năm 1995[6].

Khái luận về Hợp đồng

(1) Để tìm hiểu bản chất nội hàm của “Hợp đồng”, trước tiên ta cần hiểu được khái niệm thông dụng của từ này. Học giả Đào Duy Anh định nghĩa Khế ước là “Hợp đồng với nhau - Ý chí hợp nhau. Điều kiện của hai người trở lên đồng ý kết hợp với nhau để cùng nhau tuân giữ mà làm việc gì (contrat)” và định nghĩa Hợp đồng là “Cái khế ước của hai bên, mỗi bên đều giữ một bản để làm tin (contrat)”[7]. Trong công trình “Danh từ pháp luật lược giải” đồ sộ (1.274 trang) của mình, Thẩm phán Tòa Thượng thẩm Sài Gòn Trần Thúc Linh cũng phân biệt khế ước (tiếng Pháp: contrat, tiếng Anh: contract) với Hợp đồng (convention): “Khế ước là một sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người muốn tạo ra hậu quả pháp lý… Tất cả các khế ước là hợp đồng, đều có sự thỏa thuận đồng ý của mọi người kết ước để tạo ra một hậu quả pháp lý. Nhưng tất cả hợp đồng không hẳn là khế ước vì khế ước thỏa thuận để tạo ra nghĩa vụ, còn hợp đồng có thể thỏa thuận để chấm dứt một nghĩa vụ, tạo ra hay thay đổi hay chấm dứt một quyền gì”[8]. Trong định nghĩa của mình, Trần Thúc Linh chú trọng đến các thành tố cơ bản của hợp đồng gồm có (i) Thỏa thuận, (ii) Hậu quả pháp lý của thỏa thuận và (iii) Ý chí của các bên “muốn”  kết ước. Ngoài ra, qua định nghĩa này, Trần Thúc Linh góp phần phân biệt thỏa thuận (agreement) và hợp đồng (contract) tương tự như cách nhìn nhận của Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa Kỳ (UCC) sẽ được phân tích dưới đây.

(2) Đối với khái niệm hợp đồng, BLDS Pháp quy định “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó”[9]. Trên cơ sở đó, các nhà luật học Pháp nhìn nhận hợp đồng là một hành vi pháp lý và là sự thỏa thuận giữa các bên theo mô thức:

Bảng 1. Khái luận Hợp đồng[10]

Hành vi pháp lý = Sự thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý;

Tính chất hợp đồng = Sự thống nhất ý chí giữa hai hay nhiều người;

Mục đích của hợp đồng = Mỗi bên theo đuổi những lợi ích riêng của mình. Hợp đồng là kết quả của sự dung hòa lợi ích đối lập nhau;

Thỏa thuận = Sự thống nhất ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý

Trong án lệ của Pháp, các tòa án “coi khế ước như luật lệ”[11], và chỉ phán xét về ý chí của các bên kết ước thông qua lập luận rằng “trong một khế ước song phương, nếu ý chí chung của đôi bên kết ước không được minh bạch thể hiện trong văn tự, tòa án có quyền giải thích và xác nhận tính chất thật sự của khế ước chiếu theo các sự kiện thật tế của hồ sơ. Tòa án không bị bó buộc do các danh từ mà đôi bên đã dùng để mệnh danh khế ước”[12].

Chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp, Bộ Dân luật Bắc và Trung của Việt Nam định nghĩa “khế ước là một hợp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển hữu, tác động hay bất tác động”[13]. Cụ thể, Điều 680 Bộ Dân luật Trung quy định “Hiệp ước là một hay nhiều người đồng ý nhau để lập ra hay chuyển đi, đổi đi hay tiêu đi một quyền lợi thuộc về của cải hay về người. Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì”[14]. Hơn nữa, chịu ảnh hưởng ở tư tưởng tự do ý chí trong kết ước của dân luật Pháp như đã kể trên, Bộ dân luật Trung còn chỉ rõ “Người lập ước được tự do giao ước nhau, miễn là đừng ước định điều gì trái với pháp luật, với phong hóa hay trật tự công chúng”[15].

Đối với dân luật Pháp, nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng được đề cao và nằm trong hệ thống các quan điểm của nền triết học Ánh sáng. Có người cho rằng học thuyết này là quan điểm của nhà triết học Đức Emanuelle Kant với dẫn chiếu một câu nói của Fouillé – học trò của Kant “Công lý hay công bằng chỉ là quy ước. Khi ta quy ước đó là công bằng thì đó là công bằng”. Học thuyết này cho rằng, ý chí của con người là tối thượng và tự chủ[16]. Xuất phát từ quan điểm tự do này, các nhà luật học Pháp đề cao tự do ý chí của người kết ước trong quá trình thương thảo, thực hiện hợp đồng. Tương tự, Bộ Dân luật của Chính quyền Việt Nam Cộng hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hoặc đối vật”[17].

(3) Khác với cách nhìn nhận của dân luật Pháp, các nhà luật học Mỹ định nghĩa hợp đồng là: “một nhánh của pháp luật về nghĩa vụ, xử lý đối với các nghĩa vụ tự nguyện thực hiện. Hệ thống pháp luật Civil Law chia sẻ các di sản của pháp luật La Mã, nhưng  ý tưởng của giáo luật về pacta sunt servanda (lời hứa phải được tuân theo) có ảnh hưởng đáng kể. Sự phát triển chính yếu kể từ pháp luật La Mã cổ điển là sự di chuyển từ việc có hợp đồng chính cụ thể như hợp đồng dịch vụ, cho thuê, mua bán tới việc chấp nhận rằng đồng thuận (consent) làm nền tảng cho tất cả. Trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ thì yếu tố consideration (sự xem xét và hứa hẹn) là yếu tố tiên quyết.

Các yêu cầu đối với một hợp đồng trong pháp luật Anh - Mỹ là có một đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận giao kết hợp đồng, xem xét và hứa hẹn, một ý định để thực hiện nghĩa vụ pháp lý.

Trong luật Scotland, vì nguồn gốc dân luật của mình, không cần tới consideration (sự xem xét và hứa hẹn). Sự đồng thuận của hợp đồng thường được phát hiện bởi khách quan, chứ không phải do chủ quan trong quá trình xác định vị trí của các bên [giao kết hợp đồng]. Khả năng các bên không thực sự đạt được thỏa thuận đối với một điều - consensus ad idem - được xử lý theo pháp luật liên quan đến nhầm lẫn hoặc sai sót)”[18].

Bên cạnh đó, người Mỹ định nghĩa ngắn gọn về hợp đồng (contract) là: “một lời hứa đối với vi phạm pháp luật quy định biện pháp khắc phục (remedy); hoặc thực hiện các nghĩa vụ mà pháp luật công nhận; một giao dịch bao gồm hai hay nhiều cá nhân có quyền đối ứng yêu cầu bên còn lại thực hiện lời hứa”[19].

Thêm vào đó, các nhà luật học Mỹ cũng cho rằng, hiện không có một định nghĩa về hợp đồng thỏa mãn tất cả mọi người. Khó khăn này xuất phát từ sự đa dạng trong thể hiện ý chí cấu tạo nên hợp đồng hoặc các quan điểm khác nhau về cách cấu thành hợp đồng và hậu quả của nó. Mọi hợp đồng đều chứa ít nhất một hứa hẹn có hậu quả pháp lý. Hậu quả pháp lý có thể thực thi bởi tòa án bằng phán quyết cụ thể hoặc phạt tiền. Sự thực, sự hứa hẹn là thành tố cần thiết cho hầu hết mọi hợp đồng. Sự hứa hẹn thường gắn kết với các thành tố khác của hợp đồng như hành vi vật lý, sự thật khách quan và sự chuyển giao lợi ích tài sản. Hợp đồng thông dụng không chỉ có sự hứa hẹn đơn lẻ, mà còn là tổng hòa của các yếu tố này. Tuy nhiên, định nghĩa nêu trên về hợp đồng không thể chỉ ra được hợp đồng thường đòi hỏi sự tán thành của hơn một bên. Bên cạnh đó, một số hợp đồng bao gồm lời hứa hẹn nhưng không thể thực thi được mà không bị trừng phạt. Trong khi sự hứa hẹn ẩn chứa trong các hợp đồng dạng này có thể có hậu quả pháp lý. Có thể nói rằng, pháp luật đã công nhận những trường hợp này là nghĩa vụ vượt quá giới hạn thông thường của từ này[20].

Một định nghĩa thông dụng khác cho rằng, hợp đồng là một thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực. Định nghĩa này có ưu điểm là nhấn mạnh “thỏa thuận” là cốt lõi của luật hợp đồng, nhưng trên thực tế có một số loại hợp đồng được hình thành mà không có thỏa thuận. Cũng giống như các định nghĩa về hợp đồng khác, định nghĩa này cũng không khai sáng hơn và không hữu ích trong việc chỉ ra tổng hòa ngôn từ và hành động là có hiệu lực hợp pháp.

Một định nghĩa gần đây cho rằng, hợp đồng là mối liên hệ giữa các bên tham gia một quá trình dự kiến trao đổi trong tương lai. Một trong những giá trị của định nghĩa này là sự nhấn mạnh việc hợp đồng thiết lập một mối liên hệ giữa các bên hợp đồng rộng hơn so với lời hứa và thỏa thuận của các bên này. Thỏa thuận được chỉ ra bởi ma trận xã hội trong đó bao gồm các vấn đề như tùy chỉnh, nhận thức rõ vai trò kinh tế xã hội của các bên, các khái niệm chung về hành vi tử tế, giả định cơ bản được chia sẻ mà được nói ra của các bên, và các yếu tố khác trong bối cảnh riêng và chung trong đó các bên nhìn nhận được mình. Định nghĩa này nhấn mạnh cốt lõi kinh tế của hợp đồng, theo đó, hợp đồng là sự trao đổi giữa ít nhất của hai bên và là một công cụ để lập kế hoạch hành động trong tương lai[21].

Dường như để làm rõ hơn sự phân vân trong khái niệm, Mục §1-201(12) Bộ luật Thương mại Mẫu của Hoa Kỳ (UCC) định nghĩa: “Hợp đồng, để phân biệt với “thỏa thuận”, có nghĩa là tổng nghĩa vụ pháp lý mà kết quả từ thỏa thuận của các bên được quy định bởi [Bộ luật Thương mại Mẫu] cũng như bổ sung bởi bất kỳ luật áp dụng khác”[22]. Theo đó, Pháp luật Anh - Mỹ nhìn nhận hợp đồng là một thỏa thuận giữa hai bên hoặc nhiều bên có thẩm quyền, dựa trên những lời hứa lẫn nhau, để làm hoặc không làm một việc cụ thể hợp pháp và có thể thực hiện[23]. Kết quả thỏa thuận là nghĩa vụ hoặc nhiệm vụ có thể được thi hành tại tòa án. Trên cơ sở này, các giáo sư luật người Mỹ cũng chỉ ra sáu thành tố của hợp đồng, cụ thể:

Bảng 2. Sáu thành tố của Hợp đồng[24]

(4) Trong khi đó, BLDS Việt Nam năm 2005 quy định về khái niệm Hợp đồng dân sự: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”[25].

Bình luận về Điều 388 nêu trên, các tác giả Đại học Luật Hà Nội cho rằng, về nguyên tắc chung, mọi thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự phải tuân theo các quy định chung về giao dịch dân sự và hợp đồng dân sự trong BLDS. Theo đó, các tác giả này chia hợp đồng dân sự thành hai nhóm: (1) Nhóm hợp đồng có đối tượng là tài sản và (2) Nhóm hợp đồng có đối tượng là công việc phải làm[26]. Quan điểm của các nhà luật học Việt Nam nêu trên chú trọng tới đối tượng thực thi hợp đồng nhiều hơn là ý chí của người kết ước trong quá trình thương thảo, thực hiện hợp đồng. Xuất phát từ quan điểm chú trọng tới đối tượng kết ước này nên dẫn đến việc chú trọng tới “tính đủ điều kiện” của đối tượng chuyển nhượng trong giao dịch BĐS sẽ được chúng tôi bình luận thêm tại Mục 2.