Ngày 28/12/2022, Bộ Xây dựng đã trình Bộ Tư pháp bản dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) để phục vụ thẩm định. Bản dự thảo lần này có một số điểm mới so với các dự thảo trước mà tiêu biểu là quy định về đặt cọc trong kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai.
Phương án này đã tiếp thu kiến nghị từ một số doanh nghiệp, Hiệp hội nhằm ngăn ngừa tình trạng chủ đầu tư lợi dụng việc đặt cọc để huy động vốn khi chưa đủ điều kiện, tiềm ẩn rủi ro cho khách hàng và trên thực tế đã nảy sinh tranh chấp, khiếu kiện khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ ký kết hợp đồng mua bán, bàn giao nhà.
Đủ điều kiện mua bán mới được nhận cọc
Tại dự thảo mới nhất, cơ quan chủ trì soạn thảo đã “luật hóa” hoạt động đặt cọc, quy định chủ đầu tư chỉ được nhận tiền đặt cọc để bán nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai sau khi đáp ứng điều kiện rất chặt chẽ; đồng thời tiền đặt cọc không được vượt quá 5% giá trị được mua bán. Phương án này gây ra nhiều ý kiến tranh luận, cả về tính pháp lý lẫn tính thực tiễn.
Cụ thể, quy định về đặt cọc được đặt tại Điều 24 dự thảo luật, quy định về nguyên tắc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai: “Chủ đầu tư dự án chỉ được nhận tiền đặt cọc từ khách hàng có nhu cầu mua, thuê mua nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai khi nhà ở, công trình xây dựng đã có đủ các điều kiện quy định tại Điều 25 của Luật này. Số tiền nhận đặt cọc không được vượt quá 5% giá trị nhà ở, công trình xây dựng được mua bán, cho thuê mua...”
Theo đó, chủ đầu tư dự án để được nhận tiền đặt cọc từ khách hàng thì phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 25 dự thảo, là điều luật quy định về điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh. Giống như Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, Điều 25 dự thảo tiếp tục quy định rất chặt chẽ về điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh: Phải có các giấy tờ pháp lý về dự án; có giấy phép xây dựng; phải nghiệm thu hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; nếu là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có nhà ở thì phải nghiệm thu hoàn thành xây dựng phần móng; phải có văn bản của Sở Xây dựng thông báo đủ điều kiện được đưa vào kinh doanh.
Như vậy, điều kiện để chủ đầu tư được nhận đặt cọc từ khách hàng là phải đáp ứng điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh (phải đủ điều kiện mua bán).
Trái lẽ tự nhiên, càng kiểm soát, càng “biến tướng”
Quy định này bất cập ở nhiều khía cạnh:
Vấn đề thứ nhất, việc “đặt cọc” có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản không? Hay nói cách khác, hoạt động kinh doanh BĐS bắt đầu từ thời điểm nào?
Theo Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành, phạm vi điều chỉnh của luật là “về kinh doanh bất động sản, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản và quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản”. Khái niệm “kinh doanh bất động sản” được giải thích là “việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi”. Các quy định này cơ bản được giữ nguyên trong dự thảo luật sửa đổi (chỉ bỏ cụm từ “nhằm mục đích sinh lợi”).
Với nội hàm của hoạt động “kinh doanh bất động sản” nêu trên thì đối với một dự án đầu tư tạo lập, kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng, thời điểm nào Luật Kinh doanh bất động sản bắt đầu điều chỉnh?
Quan hệ giữa “người muốn bán” (chủ đầu tư) và “người muốn mua” (khách hàng tiềm năng) là một quan hệ dân sự, được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự. Theo quy định tại Điều 328 Bộ Luật dân sự năm 2015: “Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”.
Việc các chủ thể ký kết thỏa thuận đặt cọc (cho dù với mục đích để để đảm bảo giao kết hợp đồng mua bán BĐS sau này - “đặt cọc giữ chỗ”) có thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản hay không?
Nếu mục đích của thỏa thuận đặt cọc giữa “người muốn bán” và “người muốn mua” chỉ là để đảm bảo hai bên khi đủ điều kiện sẽ tiến hành giao kết hợp đồng mua bán căn hộ (để giữ chỗ) thì pháp luật chuyên ngành (Luật Kinh doanh bất động sản) có thể hạn chế về thời điểm nhận cọc (sau khi đã đáp ứng điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh) hay giá trị của khoản đặt cọc (không quá 5% giá trị mua bán) hay không?
Vấn đề thứ hai là tính khoa học, hợp lý của quy định về đặt cọc. Như đã nêu, dự thảo quy định chủ đầu tư chỉ được nhận cọc sau khi đã đáp ứng điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh. Trường hợp này hầu như không có chủ đầu tư nào ký thỏa thuận đặt cọc (tối đa 5% giá trị hợp đồng) mà sẽ ký luôn hợp đồng mua bán nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai và thu tiền lần đầu (được thu tối đa 30% giá trị hợp đồng).
Tôi cho rằng khi xây dựng điều luật cần xuất phát từ bản chất đặt cọc là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trên cơ sở tự do, tự nguyện giao kết của các bên. Bộ luật Dân sự không khống chế thời điểm các bên đặt cọc và giá trị khoản đặt cọc thì luật chuyên ngành không được phép đặt ra quy định trái ngược (nguyên tắc này đã được ghi nhận tại Bộ Luật Dân sự). Nếu khách hàng tự nguyện, chủ động đề xuất với chủ đầu tư “xin” được đặt cọc giữ chỗ thì liệu có thể ngăn cấm? Thậm chí, khách hàng vì tin tưởng uy tín của chủ đầu tư và muốn đảm bảo suất mua bất động sản mà sẵn sàng đặt cọc lên đến 90% giá trị hợp đồng thì Luật Kinh doanh bất động sản có nên cấm và có được phép ngăn cấm?
Việc ngăn cấm trong trường hợp này sẽ gây tác dụng ngược vì đi ngược lại với tính tự nhiên trong quan hệ dân sự. Nếu nhà làm luật khống chế thời điểm nhận đặt cọc, các bên sẽ “lách” bằng các thỏa thuận khác không có tên là “đặt cọc” nhưng có cùng bản chất để hợp thức hóa (ví dụ, các bên có thể ký “thỏa thuận hợp tác”, “thỏa thuận hứa mua, hứa bán”...) mà cơ quan quản lý không thể kiểm soát.
Như vậy, việc khống chế hoạt động đặt cọc chỉ tác dụng lên các chủ đầu tư làm ăn chân chính. Với những doanh nghiệp làm ăn chộp giật sẽ có đủ cách “biến tướng” để hợp thức hóa, dẫn đến mục đích của nhà làm luật không được thực thi.
Do vậy, để đảm bảo hiệu quả của chính sách và tránh “xung đột pháp luật” thì Luật Kinh doanh bất động sản không cần điều chỉnh về việc đặt cọc. Thay vào đó, luật cần quy định để kiểm soát chặt chẽ về bán nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, việc huy động vốn và sử dụng vốn của chủ đầu tư, đồng thời có chế tài chặt chẽ để xử lý hành vi vi phạm.
Với khoản tiền đặt cọc (cũng như mọi khoản tiền đã nhận từ khách hàng trước khi giao kết hợp đồng), chủ đầu tư có nghĩa vụ quản lý, sử dụng đúng mục đích và không được sử dụng làm vốn huy động để đầu tư vào dự án. Nếu vi phạm, chủ đầu tư sẽ bị xử lý về hành vi huy động, sử dụng vốn không đúng quy định (hiện nay, Nghị định số 16/2022/NĐ-CP của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính về xây dựng đã quy định phạt tiền lên đến 1 tỷ đồng đối với chủ đầu tư vi phạm Huy động vốn không đúng quy định; Sử dụng vốn huy động của tổ chức, cá nhân hoặc tiền ứng trước của bên mua, bên thuê, bên thuê mua... không đúng mục đích cam kết).
Như vậy chủ đầu tư có quyền nhận tiền đặt cọc từ khách hàng, nhưng nếu lợi dụng việc đặt cọc để huy động vốn trái phép mà bị phát hiện thì có thể chịu phạt rất nặng. Quy định theo hướng này vừa không trái pháp luật dân sự, đồng thời vẫn đảm bảo tính răn đe, ngăn chặn sai phạm của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.
