Bình luận về Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản hình thành trong tương lai(P3)

Thạc sĩ Phạm Quang Huy – Chuyên gia nghiên cứu viên độc lập Văn phòng luật sư Hàn Sĩ Huy

3. Bình luận về hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai  

Về loại hợp đồng: Nguyễn Ngọc Điện nhìn nhận đặc trưng quan trọng nhất của hợp đồng mua bán là việc giao một tài sản để đổi lấy một số tiền, bởi việc giao một số tiền để đổi lấy tài sản, không có yếu tố đặc trưng ấy, hợp đồng sẽ mang một tên gọi khác chứ không phải hợp đồng mua bán. Yếu tố đặc trưng quan trọng này cho thấy: mặc dù tài sản chưa hình thành nhưng HĐCNBĐSTL thuộc phân loại Hợp đồng Mua bán. Như đã phân tích, HĐCNBĐSTL là hợp đồng mua bán và cũng là hợp đồng giao vật/tài sản. Điều khác biệt cơ bản với các loại Hợp đồng mua bán khác ở chỗ vật/tài sản đem trao đổi chưa hình thành tại thời điểm kết ước trong HĐCNBĐSTL. Điều khác biệt thứ hai là việc tài sản chưa hình thành này gắn bó hữu cơ, mật thiết với một tài sản đặc biệt: đất đai (hay đúng hơn, trong bối cảnh pháp lý Việt Nam là quyền sử dụng đất). Cụ thể: đối tượng của dạng hợp đồng này là tài sản gắn liền trên đất sẽ hình thành trong tương lai thông qua việc xây dựng, tạo lập trước hoặc sau khi HĐCNBĐSTL được ký kết.

Đối với Hợp đồng mua bán BĐS sẽ xây dựng, BLDS Pháp quy định: “Hợp đồng mua bán BĐS sẽ xây dựng là thỏa thuận theo đó bên bán có nghĩa vụ xây một BĐS trong thời hạn được quy định trong hợp đồng. Có thể thỏa thuận bán theo phương thức chìa khóa trao tay hoặc theo phương thức hoàn thiện từng bước”[34]. Tiếp đó, với hợp đồng bán theo phương thức hoàn thiện từng bước, BLDS Pháp cũng quy định: “Hợp đồng bán theo phương thức hoàn thiện từng bước là một hợp đồng theo đó bên bán chuyển ngay cho bên mua mọi quyền đối với đất đai cũng như quyền sở hữu những kết cấu xây dựng hiện có trên đất. Quyền sở hữu công trình được chuyển giao từng bước cho bên mua theo tiến độ thi công và bên mua trả tiền làm nhiều lần theo tiến độ đó. Bên bán giữ quyền chủ công trình cho đến khi nghiệm thu công trình”[35].

Như vậy, BLDS Pháp đã quy định tương đối tổng quát về thể loại hợp đồng này và gọi chúng là “Hợp đồng mua bán BĐS sẽ xây dựng”. Theo đó, BLDS Pháp phân loại thành 02 dạng hợp đồng: (1) Hợp đồng chìa khóa trao tay và (2) Hợp đồng hoàn thiện từng bước. Căn cứ loại hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của Bên Bán và Bên Mua sẽ được phát sinh, thực hiện tùy thời điểm. Hợp đồng bán theo phương thức chìa khóa trao tay là hợp đồng theo đó bên bán cam kết giao BĐS cho bên mua sau khi đã xây dựng xong, còn bên mua cam kết nhận BĐS và trả tiền vào thời điểm nhận. Việc chuyển giao quyền sở hữu được thực hiện đương nhiên, thông qua công chứng thư xác nhận việc xây dựng xong BĐS và có hiệu lực hồi tố kể từ ngày giao kết hợp đồng. Đối với loại (2), Bên Bán chuyển ngay quyền với đất và kết cấu xây dựng trên đất cho Bên Mua sau khi ký hợp đồng nhưng quyền sở hữu công trình chỉ được chuyển giao cho Bên Mua sau khi hai Bên đã nghiệm thu công trình.

Chịu ảnh hưởng của dân luật Pháp đối với các quy định về BĐS, Điều 460 Bộ Dân luật Trung quy định “có thứ tự nguyên chất là BĐS, có thứ vì công dụng mà thành ra BĐS hoặc có thứ vì quyền sở dụng mà thành ra BĐS”[36]. Tiếp đó, đối với BĐS vì quyền sở dụng mà thành, Điều 464 Bộ Dân luật Trung quy định những vật quyền thuộc về BĐS: (1) Quyền sở hữu; (2) Quyền hưởng dụng thu lợi; (3) Quyền dùng và quyền ở; (4) Quyền cho thuê dài hạn; (5) Quyền địa dịch; (6) Quyền cầm cố BĐS; (7) Quyền để đương. Cũng theo điều khoản này, các thứ vì quyền sở dụng thuộc về BĐS mà thành ra BĐS còn có “Quyền đi kiện để đòi một BĐS”[37] - tố quyền đối với BĐS vì quyền sở dụng mà thành.

Dường như kế thừa lý thuyết lập pháp của Bộ Dân luật Trung, các nhà lập pháp chế độ cũ tại miền Nam cũng nhìn nhận Tài sản gồm có động sản và BĐS (Điều 362 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972). Theo đó, BĐS cũng được chia làm 03 loại: (1) BĐS vì bản chất tự nhiên; (2) BĐS vì công dụng riêng và (3) BĐS vì có đối tượng trên BĐS (Điều 363 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972)[38]. Bộ Dân luật này cũng quy định tới 07 vật quyền trên BĐS đã kể ở trên.

Tương tự, Trần Thúc Linh dẫn chiếu Dân luật Bắc và Dân luật Trung phân chia tài sản (tiếng Pháp: biens) thành động sản và BĐS. Trong đó, BĐS gồm có 03 loại: (1) BĐS vì tính chất như điền địa, nhà cửa trừ những nhà có thể tháo ra, tường vây chung quanh, hàng rào, ao hồ…; (2) BĐS vì công dụng là hết thẩy các động sản mà người chủ đặt trong nhà, trên đất của mình, một cách vĩnh viễn, tạm thời, để trang hoàng, để khai thác, để mưu lợi ích như những nhà có thể tháo lắp được, những loài súc vật dùng để cầy bừa, nông cụ, hạt giống, rơm rạ để khai khẩn ruộng đất, máy móc, đồ dùng trong các xưởng công kỹ nghệ, cá trong ao…; và (3) BĐS vì đối tượng mà thành BĐS. Theo đó, Trần Thúc Linh chỉ ra 07 vật quyền thuộc về BĐS gồm có: (1) Quyền sở hữu, (2) Quyền dụng ích, (3) Quyền dùng và quyền ở, (4) Quyền cho thuê dài hạn, (5) Quyền địa dịch, (6) Quyền cầm cố BĐS và (7) Quyền để đương[39] [17].

BĐS tự nhiên có nghĩa là tất cả đất tự nhiên như đất rừng, đất trống, đất được trồng, bỏ hoang hoặc đất hoang hóa, đất ngập bởi nước chảy và các công trình xây dựng đình trệ, hoặc cải tạo vững chắc gắn liền với một địa điểm cụ thể được tạo ra bởi con người và không có khả năng được di chuyển.

Trong khi đó, Điều 174 BLDS Việt Nam phân biệt BĐS thành: (1) Đất đai; (2) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; (3) Các tài sản khác gắn liền với đất đai; và (4) Các tài sản khác do pháp luật quy định. Theo chúng tôi, việc phân loại của BLDS nêu trên thể hiện tính không khái quát của pháp luật dân sự hiện hành. Điều này thể dẫn đến thiếu sót trong việc phân loại BĐS trong bối cảnh cuộc sống thay đổi từng ngày từng giờ.

Các đặc điểm của HĐCNBĐSTL

Điều kiện đối với chủ thể HĐCNBĐSTL

- Điều kiện đối với Bên Bán: Theo quy định tại Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh BĐS thì chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt (đối với dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp) hoặc không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt (đối với dự án khu nhà ở).

Cũng Nghị định này quy định rõ vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư là vốn thực có của chủ đầu tư tính đến năm trước liền kề với năm chủ đầu tư thực hiện dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp được thể hiện trong báo cáo tài chính của chủ đầu tư và phải được kiểm toán độc lập xác nhận. Trường hợp chủ đầu tư là doanh nghiệp, hợp tác xã mới thành lập thì phải có văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền và chủ đầu tư có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình để thực hiện dự án thông qua việc lập danh mục các dự án đang thực hiện đầu tư, trong đó nêu rõ tổng vốn đầu tư của từng dự án (Khoản 3 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP).

Trên thực tế, chủ thể của HĐCNBĐSTL thường là (1) Chủ đầu tư “đủ điều kiện” kinh doanh BĐS - Bên Bán BĐS hình thành trong tương lai và (2) Cá nhân, pháp nhân có nhu cầu mua tài sản hình thành trong tương lai phục vụ lợi ích của mình (làm trụ sở, nơi ở…) - Bên Mua BĐS hình thành trong tương lai. Căn cứ quy định pháp luật hiện hành, chủ thể (1) nêu trên bắt buộc phải có chức năng kinh doanh BĐS, và điều này được thể hiện thông qua Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong trường hợp các thương nhân đơn lẻ không đầy đủ chức năng kinh doanh BĐS theo luật định, hợp đồng vẫn có thể được ký kết nhưng được thay đổi về hình thức, nội dung cho phù hợp nhưng về bản chất việc chuyển giao BĐS hình thành trong tương lai vẫn diễn ra trên thực tế.

Trường hợp các dự án hỗn hợp (công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp làm nhà ở, văn phòng, trung tâm thương mại), việc chuyển nhượng một phần dự án phải đảm bảo đủ điều kiện chuyển nhượng theo quy định tại Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP về hướng dẫn Luật Nhà ở và Điều 4, Nghị định số 153/2007/NĐ-CP về hướng dẫn Luật Kinh doanh BĐS. Cụ thể, Chủ đầu tư phải đảm bảo các yêu cầu sau: (1) Thời điểm chuyển nhượng: “Sau khi đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở” và (2) Báo cáo cơ quan có thẩm quyền: “Chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở biết trước ít nhất 15 ngày, tính đến ngày ký hợp đồng huy động vốn”.

Như vậy, xét về mặt chủ thể, Bên Bán tài sản hình thành trong tương lai chịu sự điều chỉnh mang tính điều kiện về hành vi (phải xây dựng xong phần móng, báo cáo cơ quan có thẩm quyền trước khi ký hợp đồng huy động vốn) và năng lực (vốn sở hữu đảm bảo theo quy định dưới luật).

- Điều kiện đối với Bên Mua: Trong khi đó, đối với Bên Mua của HĐCNBĐSTL thì điều kiện về chủ thể gồm có: (1) Đủ năng lực hành vi dân sự theo BLDS năm 2005 và (2) thuộc đối tượng được sở hữu BĐS theo pháp luật Việt Nam.

Đối với điều kiện (2) nêu trên, theo pháp luật hiện hành, chỉ có công dân Việt Nam có quyền sử dụng đất. Theo quy định của Luật Nhà ở, Luật Đất đai và Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, Nhà nước công nhận quyền sở hữu đối với nhà ở mà không bắt buộc phải có điều kiện về hộ khẩu thường trú, đăng ký kinh doanh tại nơi có nhà ở đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Việt kiều) được sở hữu nhà ở tại Việt Nam thông qua hình thức mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế, đổi nhà ở hoặc được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở trong dự án phát triển nhà ở của các doanh nghiệp kinh doanh BĐS. Quy định này nhằm góp phần dỡ bỏ dần hiện tượng “Đứng tên giùm mua BĐS” [10, tr.265] và trong nhiều trường hợp khiến cho Việt kiều gặp nhiều khúc mắc đối với việc thực sự đứng tên BĐS do mình bỏ tiền ra mua.

Nội dung HĐCNBĐSTL

- Đối tượng của HĐCNBĐSTL chính là tài sản sẽ chuyển nhượng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng (Tài sản chuyển nhượng). Cụ thể, Tài sản chuyển nhượng trong phân loại hợp đồng này chính là BĐS sẽ hình thành trên đất (thường thuộc quyền sử dụng hợp pháp của Bên Bán). Tài sản chuyển nhượng là điều khoản quan trọng, chính yếu trong HĐCNBĐSTL. Chính vì vậy, điều khoản này cần được thiết kế chi tiết, thỏa thuận rõ trong quá trình thương thảo hợp đồng, tránh phát sinh rủi ro pháp lý về sau.

- Đặc điểm về nội dung của HĐCNBĐSTL: Trên thực tế, các Bên khi ký kết hợp đồng thường chỉ chú trọng tới thành quả là văn bản giấy hợp đồng cuối cùng được ký kết. Trong khi đó, bản chất của một hợp đồng bao gồm tổng thể các hứa hẹn, trao đổi, thỏa thuận, thống nhất giữa hai Bên trong quá trình từ khi đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng được hai Bên ký kết, công chứng theo luật định. Cũng tương tự như các phân loại hợp đồng khác, HĐCNBĐSTL cũng là tổng thể các đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng được công chứng theo luật định chứ không đơn thuần là văn bản giấy hợp đồng được ký kết, công chứng.

Pháp luật hiện hành quy định Chủ đầu tư dự án kinh doanh BĐS và khách hàng được thỏa thuận trong hợp đồng về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước phải bảo đảm các nguyên tắc và yêu cầu sau đây: (1) Việc ứng tiền trước phải được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được huy động khi chủ đầu tư đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo tiến độ và nội dung của dự án đã được phê duyệt. Các lần huy động tiền ứng trước tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhà, công trình đó; (2) Chủ đầu tư phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập BĐS; (3) Khách hàng ứng tiền trước được hưởng giá mua, giá chuyển nhượng BĐS tại thời điểm ký hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Quyền sử dụng đất

BĐS hình thành trong tương lai được kiến tạo trên một dạng tài sản (tạm gọi như vậy) đặc biệt là đất đai. Vì vậy, các Bên trong giao dịch cần cực kỳ lưu tâm đối với vấn đề này. Trường hợp đất (mà tài sản chuyển nhượng sẽ được xây dựng) thuộc quyền sử dụng hợp pháp, hợp lệ của Bên Bán nhưng bị thế chấp tại tổ chức tín dụng được phép tại Việt Nam thì cần có sự chấp thuận của Bên Nhận thế chấp. Mặc dù không có quy định hiện hành nào về việc Bên Nhận thế chấp phải được Bên Bán (trong HĐCNBĐSTL) thông báo về nội dung của Hợp đồng sẽ ký kết. Tuy nhiên, để tránh rủi ro pháp lý phát sinh sau khi ký kết hợp đồng, các Bên trong HĐCNBĐSTL cần thông báo cho Bên Nhận thế chấp việc sẽ chuyển nhượng tài sản sẽ hình thành trên đất.

Tài sản chuyển nhượng

Nội dung quan trọng nhất cần thể hiện trong HĐCNBĐSTL là tài sản chuyển nhượng và cách thức xác định tài sản này. Tranh chấp rất dễ phát sinh khi không xác định rõ tài sản hình thành trong tương lai sẽ chuyển nhượng.  

Việc quy định, mô tả chi tiết Phụ lục Hợp đồng nhằm xác định rõ tài sản chuyển nhượng hình thành trong tương lai là nội dung cơ bản, chính yếu của hợp đồng. Điều khoản tài sản chuyển nhượng thiết kế càng chi tiết thì rủi ro pháp lý xảy ra cho Bên Mua cũng như tranh chấp phát sinh càng ít xảy ra.

Đặc thù của BĐS hình thành trong tương lai là việc công trình xây dựng (nhà ở, trụ sở văn phòng…) sẽ hình thành trong tương lai. Để xác định tài sản này cần căn cứ vào các tài liệu hiện hữu liên quan tới công trình xây dựng như Hồ sơ thiết kế kỹ thuật, thông số kỹ thuật, xuất xứ các thiết bị và vật tư chính của công trình xây dựng dự kiến, các văn bản cấp phép của cơ quan có thẩm quyền đối với dự án… Ngoài ra, tài sản chuyển nhượng cũng phụ thuộc vào thỏa thuận giữa Bên Bán và Bên Mua. Trong trường hợp Bên Mua yêu cầu và được Bên Bán chấp nhận thực hiện theo thiết kế của Bên Mua đối với phần tài sản chuyển nhượng thì tài sản chuyển nhượng cần xác định rõ trong Hồ sơ thiết kế kỹ thuật tới từng cm2, cũng như từng chủng loại thiết bị lắp đặt. Đối với Bên Mua là ngân hàng, tài sản chuyển nhượng phải được thiết kế chuyên dụng phù hợp với công năng sử dụng của ngân hàng theo luật định, ví dụ như về thang tải tiền, kho tiền…

Việc xác định tài sản chuyển nhượng không chỉ đơn thuần được xác định trên giấy, như đã nói ở trên, tài sản chuyển nhượng nói riêng cũng như Hợp đồng nói chung, cần được các bên làm rõ với nhau thông qua tổng thể các hứa hẹn, trao đổi, thỏa thuận, thống nhất giữa hai bên trong quá trình từ khi đề xuất giao ước, thương thảo, đàm phán hợp đồng cho đến khi hợp đồng được hai bên ký kết, công chứng theo luật định. Các hứa hẹn, đề xuất, chấp thuận, thống nhất này thường được thể hiện bằng biên bản thỏa thuận giữa các bên, tài liệu nội bộ trình các cấp có thẩm quyền phê duyệt việc mua - bán. Các tài liệu này vô cùng quan trọng trong việc xác định tài sản sẽ hình thành trong tương lai (Bên Mua mua cái gì và Bên Bán bán cái gì) cũng như là chứng cứ quan trọng trong trường hợp phát sinh tranh chấp giữa các bên.

Về hình thức HĐCNBĐSTL

Hiện không có quy định bắt buộc phải công chứng HĐCNBĐSTL đối với trường hợp Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên bán có chức năng kinh doanh BĐS và bên mua (cá nhân, hộ gia đình). Ngược lại, Luật Công chứng năm 2006 yêu cầu bắt buộc thực hiện thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS (Điều 47). Tuy nhiên, trên thực tế, HĐCNBĐSTL sau khi đã được Bên Mua và Bên Bán thống nhất về nội dung, thường được công chứng. Điều này sẽ góp phần giảm thiểu rủi ro pháp lý cho các bên trong giao dịch do Lời chứng của Công chứng viên sẽ “chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch” (Điều 5, Luật Công chứng năm 2006).

4. Một số kiến nghị đối với pháp luật về hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai  

- Cần quy định lại chế định về tài sản hình thành trong tương lai thành một hệ thống các quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp: bổ sung các quy định tương ứng tại BLDS, Luật Đất đai, Luật Công chứng nhằm đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên trong giao kết Hợp đồng chuyển nhượng BĐS hình thành trong tương lai.

- Thay đổi tư duy pháp lý về pháp luật về tài sản và quyền tài sản, pháp luật hợp đồng, pháp luật đất đai theo hướng gợi mở, cập nhật phù hợp với bối cảnh văn hóa pháp lý Việt Nam. Trong tương lai gần, cần sửa đổi, bổ sung BLDS hiện hành cho phù hợp với nhu cầu đổi mới. Cải cách pháp luật dân sự sẽ tạo tiền đề tốt cho một cải cách pháp luật triệt để. Trong đó, cần thay đổi tư duy lập pháp dân sự, cập nhật các tri thức pháp lý hiện đại, cốt yếu của thế giới đối với luật hợp đồng, luật nghĩa vụ cho phù hợp.

- Nhằm thực hiện được các thay đổi trên, cần thay đổi việc đào tạo pháp luật cho phù hợp với xu thế chung của thời đại và trên thế giới. Việc học luật đi đôi với hành nghề sẽ góp phần tạo ra các động lực để thay đổi tư duy về pháp lý cho người học luật nói riêng, cho toàn thể xã hội nói chung. Để cải cách pháp luật nói chung cũng như cải cách pháp luật dân sự nói riêng, cần cải cách giáo dục đào tạo pháp luật theo hướng mở và cập nhật tri thức pháp lý hiện đại thế giới./.