Về các mô hình quản trị công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014
Luật Doanh nghiệp 2014 quy định về hai mô hình quản trị công ty cổ phần bao gồm mô hình có thể có Ban kiểm soát và mô hình có thành viên độc lập và Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty.
Với quy định nêu trên, có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2014 đã bổ sung thêm mô hình quản trị chỉ có các cơ quan quyền lực, quản lý và điều hành, không có sự hiện diện của cơ quan kiểm soát là Ban kiểm soát. Tuy nhiên, không vì thế mà chức năng giám sát mất đi, thay vào đó, các thành viên độc lập HĐQT sẽ thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty, cùng với sự hỗ trợ của Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT.
Với quy định này, có thể thấy các thành viên độc lập HĐQT sẽ thực hiện cả hai chức năng vừa là thành viên HĐQT - với tư cách là một chủ thể quản lý công ty, đồng thời vừa là thành viên giữ chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý, điều hành công ty.
Có thể thấy Luật Doanh nghiệp 2014 đã bổ sung thêm mô hình quản trị chỉ có các cơ quan quyền lực, quản lý và điều hành, không có sự hiện diện của cơ quan kiểm soát là Ban kiểm soát.
Tuy nhiên, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã tiến hành sửa đổi điểm b, khoản 1, Điều 134 nêu trên theo hướng bãi bỏ quy định về chức năng của thành viên độc lập HĐQT, cụ thể dự thảo đã bỏ quy định “Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty”.
Tôi cho rằng nếu quy định này bị bãi bỏ như quy định của dự thảo thì các thành viên độc lập HĐQT chỉ còn tư cách của một thành viên HĐQT thông thường và do đó không có gì khác biệt so với các thành viên khác ngoài các quy định thêm về tiêu chuẩn, điều kiện riêng đối với thành viên độc lập.
Từ đó, các thành viên độc lập này sẽ không còn chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty, điều này sẽ ảnh hưởng lớn đến hoạt động của công ty.
Khi đó trong công ty chỉ còn một chủ thể duy nhất có chức năng giám sát đối với việc quản lý, điều hành công ty là các cổ đông, tuy nhiên không phải cổ đông nào cũng có khả năng, thời gian và điều kiện để thực hiện các công việc giám sát này.
Về điều kiện xác lập các quyền đặc biệt trong quản trị công ty
Về nguyên tắc chung, quyền và nghĩa vụ của cổ đông trong công ty cổ phần sẽ tùy thuộc vào loại cổ phần mà cổ đông sở hữu, theo đó nếu cổ đông sở hữu các loại cổ phần giống nhau sẽ có các loại quyền và nghĩa vụ như nhau. Tuy nhiên, vì bản chất của công ty cổ phần là công ty đối vốn điển hình, do vậy nếu cùng loại cổ phần nhưng cổ đông lại sở hữu số lượng cổ phần lớn hơn, tức là họ có đóng góp lớn hơn về mặt tài chính cho công ty thì họ sẽ có nhiều quyền lực hơn trong công ty.
Bên cạnh đó, việc các cổ đông đầu tư vốn vào công ty sẽ hướng đến nhiều mục đích khác nhau, có thể ngắn hạn thông qua hình thức đầu tư “lướt sóng”, hoặc đầu tư dài hạn và gắn bó lâu dài với công ty, khi đó các cổ đông nào gắn bó lâu dài với công ty, trung thành với công ty sẽ được hưởng thêm các quyền lực lớn hơn trong công ty.
Xuất phát từ nguyên lý đó, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định gia tăng thêm các quyền quan trọng cho cổ đông/nhóm cổ đông với hai điều kiện: (i) sở hữu số lượng cổ phần lớn và (ii) gắn bó với công ty một khoảng thời gian nhất định.
Tuy nhiên, trong Bản thuyết minh chi tiết về dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) ban hành kèm theo Báo cáo số 7900/BC-BKHĐT ngày 25 tháng 10 năm 2019, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cho rằng: “một số quy định ‘vô hình’ tạo rào cản cho cổ đông trong bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình hoặc bị cổ đông lớn, công ty lạm dụng gây thiệt hại cho cổ đông. Ví dụ, như các hạn chế của Luật doanh nghiệp về yêu cầu cổ đông phải sở hữu một lượng cổ phần nhất định và trong thời hạn nhất định mới được thực hiện các quyền như đề cử, tiếp cận thông tin, yêu cầu đình chỉ quyết định của công ty…”.
Do vậy, khoản 2, Điều 114 của dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) chỉ yêu cầu cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ và bãi bỏ quy định yêu cầu cổ đông, nhóm cổ đông phải nắm giữ số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng mới phát sinh thêm các quyền đặc biệt quan trọng về quản trị.
Chúng tôi cho rằng tỷ lệ này là quá thấp, dẫn đến các quyền này gần trở nên phổ quát chứ không còn là những đặc quyền của cổ đông, nhóm cổ đông lớn nữa. Với các nhóm quyền tại khoản 2, Điều 114, nếu các cổ đông, nhóm cổ đông quá dễ dàng để có thể có được sẽ gây ra rất nhiều xáo trộn, phức tạp trong quản trị công ty và qua đó cũng không khuyến khích các cổ đông đóng góp nhiều tài chính cho công ty để có thể hưởng các quyền này như quy định trong Luật Doanh nghiệp 2014.
Do vậy, dự thảo cần tính toán lại, nhất là trong điều kiện kinh tế, xã hội, ý thức thực hiện quyền của cổ đông chưa thật sự tốt và chuyên nghiệp như trong giai đoạn hiện nay.
Về hình thức thông qua Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông
Vấn đề pháp lý đặt ra là liệu Điều lệ công ty cổ phần có thể quy định tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ đều có thể thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản mà không cần tổ chức cuộc họp hay không?
Khoản 2, Điều 143 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: “Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông”.
Từ quy định này, các vấn đề pháp lý đặt ra là: (i) Điều lệ công ty quy định tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ đều có thể lấy ý kiến bằng văn bản, quy định như vậy có đúng luật hay không? (ii) Cụm từ "Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác" trong trường hợp này là quy định khác về hình thức thông qua quyết định (bằng văn bản mà không cần thông qua tại cuộc họp) hay quy định khác ở đây là khác về các vấn đề được thông qua tại cuộc họp ngoài các vấn đề nêu trên?
Xuất phát từ nguyên tắc quản trị công ty hiệu quả, các quyết định đặc biệt quan trọng liên quan đến sự tồn tại và phát triển của công ty (chẳng hạn như các vấn đề nêu trên từ điểm a đến điểm g) thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ với tư cách là cơ quan quyền lực và quyết định cao nhất trong CTCP, do vậy mới có điều luật điều chỉnh riêng về hình thức thông qua các vấn đề này.
Dưới góc độ bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số, nếu các nghị quyết của ĐHĐCĐ được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản, các cổ đông thiểu số sẽ dễ dàng bị chia cắt, sự liên kết gữa các cổ đông sẽ khó thực hiện được, và do vậy ý tưởng của nhà làm luật về bảo vệ cổ đông thiểu số trong việc thông qua các nghị quyết của ĐHĐCĐ sẽ dễ dàng bị phá vỡ.
Do vậy, cụm từ “Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác” nêu trên nên được hiểu là nếu Điều lệ công ty không có quy định khác, thì chỉ bảy vấn đề nêu trên mới bắt buộc thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp.
Quyền tự chủ của công ty thể hiện ở chỗ là Điều lệ có quyền lựa chọn những vấn đề nào cần phải thông qua tại cuộc họp, có thể là bảy vấn đề nêu trên, có thể rộng hơn hoặc hẹp hơn, hoặc quy định các vấn đề khác ngoài bảy vấn đề nêu trên phải được thông qua tại cuộc họp.
Nghĩa là bảy vấn đề nêu trên chỉ bắt buộc thông qua tại cuộc họp khi Điều lệ không có quy định khác điều luật này, còn nếu Điều lệ có quy định vấn đề nào phải thông qua tại cuộc họp là tùy theo Điều lệ, không nhất thiết phải bảy vấn đề nêu trên. Nhưng quyền tự chủ của công ty ở đây không có nghĩa là Điều lệ có quyền bãi bỏ hẳn hình thức thông qua Nghị quyết của ĐHĐCĐ tại cuộc họp mà chuyển sang quy định tất cả vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ đều thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản.
Vấn đề yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông
Điều 147 Luật Doanh nghiệp 2014 đưa ra thời hạn 90 ngày để các cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 114 của Luật này có thể yêu cầu hủy bỏ toàn bộ hoặc một phần nội dung nghị quyết của ĐHĐCĐ áp dụng đối với cả trường hợp nội dung nghị quyết vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.
Chúng tôi cho rằng quy định này là không hợp lý, bởi lẽ không thể dùng một thời hạn mà quá thời hạn đó cổ đông không yêu cầu hủy bỏ để “hợp thức hóa” một nghị quyết có nội dung vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty. Bởi vì nếu quá thời hạn 90 ngày nêu trên mà các cổ đông không có yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ nghị quyết thì sẽ mất quyền yêu cầu và khi đó nghị quyết sẽ mãi mãi không thể bị hủy bỏ.
Thiết nghĩ rằng, giới hạn thời hạn yêu cầu là 90 ngày nêu trên chỉ nên áp dụng với các vi phạm về hình thức khi trình tự và thủ tục triệu tập họp và ra quyết định của ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty. Còn đối với trường hợp nội dung nghị quyết vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty thì thời hạn để các cổ đông yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ nghị quyết là không hạn chế.
Do vậy, chúng tôi cho rằng dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) trong thời gian tới phải sửa đổi, bổ sung quy định về yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ tại Điều 147 nêu trên theo hướng này.
Hoàn thiện Dự thảo Luật Doanh nghiệp như thế nào?
Từ những phân tích kể trên, tôi đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) như sau:
Một là, về chế định thành viên độc lập HĐQT trong quy định tại điểm b, khoản 1 Điều 134 của dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), dự thảo cần duy trì quy định về chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý, điều hành công ty của thành viên độc lập HĐQT bên cạnh các quy định mới về Uỷ ban kiểm toán nêu trên.
Hai là, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần bổ sung quy định cho phép HĐQT có thể bổ nhiệm người khác tạm thời làm thành viên HĐQT trong các trường hợp thành viên HĐQT bị chết, bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị mất năng lực hành vi dân sự và các trường hợp khác không thể tiếp tục công việc của mình dẫn đến công ty bị khuyết số lượng thành viên HĐQT. Việc bầu mới thành viên HĐQT thay thế sẽ được thực hiện tại ĐHĐCĐ gần nhất.
Ba là, về trường hợp miễn nhiệm thành viên HĐQT, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần quy định theo hướng phải đảm bảo cả hai điều kiện cần và đủ là phải có lý do như đã phân tích (có đơn từ chức, không còn đủ tiêu chuẩn, điều kiện...) và phải có nghị quyết về việc miễn nhiệm thành viên HĐQT của ĐHĐCĐ được thông qua để tạo nên sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế.
Bốn là, về vấn đề nhiệm kỳ của HĐQT và thành viên HĐQT, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) nên được sửa đổi theo hướng kế thừa Luật Doanh nghiệp 2005 nêu trên như sau: nhiệm kỳ của HĐQT là 05 năm, nhiệm kỳ của thành viên HĐQT không quá 05 năm. Đồng thời dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cũng nên quy định bắt buộc áp dụng phương thức bầu dồn phiếu khi bầu thành viên HĐQT và Ban kiểm soát giống như quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn quyền lợi chính đáng của các cổ đông nhỏ.
Năm là, khoản 2, Điều 114 dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã quy định giảm tỷ lệ sở hữu cổ phần trong điều kiện phát sinh thêm các quyền đặc biệt quan trọng về quản trị công ty của cổ đông hoặc nhóm cổ đông lớn, theo đó dự thảo chỉ yêu cầu cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 03% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ. Chúng tôi đề xuất dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần nâng tỷ lệ này lên mức 05% để phát sinh thêm các nhóm quyền đặc biệt quan trọng về quản trị công ty cho cổ đông, nhóm cổ đông.
Sáu là, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần phân định rạch ròi thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT đối với từng loại hợp đồng, giao dịch cần phải được chấp thuận/thông qua theo quy định tại Điều 135 và Điều 149 Luật Doanh nghiệp 2014 như đã phân tích. Theo đó, dự thảo cần quy định ĐHĐCĐ có quyền thông qua định hướng phát triển công ty trong dài hạn. Đồng thời, dự thảo nên quy định minh thị rõ các loại hợp đồng, giao dịch cụ thể và giá trị của từng loại hợp đồng, giao dịch sẽ thuộc thẩm quyền quyết định/thông qua của ĐHĐCĐ và HĐQT.
Cụ thể như sau:
ĐHĐCĐ sẽ quyết định hợp đồng, giao dịch bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác;
HĐQT sẽ quyết định thông qua hợp đồng các hợp đồng, giao dịch khác (không phải là hợp đồng, giao dịch bán số tài sản) có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc giá trị khác.
Bên cạnh đó, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần quy định giảm tỷ lệ giá trị của các hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền chấp thuận của HĐQT từ 35% như quy định hiện hành xuống còn khoảng 15% nhằm giúp các cổ đông có thể kiểm soát tốt hơn quyền lực của HĐQT như đã phân tích ở phần trên.
Bảy là, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần bổ sung quy định sửa đổi khoản 2, Điều 143 Luật Doanh nghiệp 2014 theo hướng quy định rõ nghị quyết của ĐHĐCĐ về các vấn đề nào phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp, vấn đề nào có thể thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản và các giới hạn này sẽ giao cho Điều lệ công ty quy định cụ thể.
Tám là, về vấn đề yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ, dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) cần quy định rõ tại Điều 147 theo hướng nếu trong trường hợp nghị quyết của ĐHĐCĐ được thông qua có nội dung trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty, thì khi đó các cổ đông, nhóm cổ đông có thể yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ nghị quyết mà không hạn chế thời hạn yêu cầu là 90 ngày như trong quy định hiện hành.
Các quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 về tổ chức, quản lý công ty cổ phần như về các mô hình quản trị công ty, vấn đề bảo vệ cổ đông nhỏ, phân định thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và HĐQT, về hình thức thông qua nghị quyết cũng như vấn đề yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ, vấn đề bổ nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT, nhiệm kỳ của HĐQT là những vấn đề còn tồn tại nhiều hạn chế, bất cập cần thiết phải được sửa đổi, bổ sung trong dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) hiện nay.
ThS. Từ Thanh Thảo - Đại học Luật TP.HCM
