Hiện nay, một số quy định của pháp luật xây dựng không thống nhất về thuật ngữ pháp lý, nhiều trình tự, thủ tục có sự xung đột, chồng lấn, lặp lại và việc áp dụng tại nhiều địa phương cũng có sự khác nhau.
Đơn cử như tại Luật Nhà ở 2005 và Luật Xây dựng 2003, đối với dự án nhà ở thương mại, theo các quy định trước đây (Luật Nhà ở 2005, Nghị định 90/2006/NĐ-CP, Nghị định 71/2010/NĐ-CP), các dự án nhà ở thương mại được cơ quan nhà nước phê duyệt và thực hiện theo hai quy trình thủ tục khác nhau là: đăng ký thủ tục theo Luật Đầu tư, hoặc đăng ký thủ tục theo Luật Nhà ở.
Nếu dự án nhà ở thương mại đăng ký thủ tục theo Luật Nhà ở 2005, trừ những dự án thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ, thủ tục dự án được thực hiện theo 2 bước, lựa chọn chủ đầu tư và thủ tục chấp thuận đầu tư dự án.
Trước hết, UBND tỉnh thực hiện bước lựa chọn chủ đầu tư (Điều 13, Điều 14 Nghị định 90/2006/NĐ-CP và Điều 5, Điều 14 Nghị định 71/2010/NĐ-CP - chỉ định nếu có 1 nhà đầu tư, đấu thầu khi có 2 nhà đầu tư). Sau đó, tùy theo sự phân cấp, cơ quan nhà nước có văn bản chấp thuận đầu tư dự án theo nội dung quy định tại Điều 8, Nghị định 90/2006/NĐ-CP.
Về mặt hình thức, các nội dung của văn bản chấp thuận đầu tư dự án được xây dựng dựa trên biểu mẫu “phê duyệt dự án” và biểu mẫu của các Nghị định quản lý dự án xây dựng (Nghị định 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005, Nghị định 12/2009/NĐ-CP), tuy nhiên có sự điều chỉnh thêm tại ở các mẫu biểu này.
Có những dự án nhà ở thương mại được chấp thuận đầu tư theo theo thủ tục của Luật Nhà ở và Nghị định quản lý dự án xây dựng phải thực hiện 2 lần thủ tục: phải có văn bản “chấp thuận chủ trương” theo Nghị định 90/2006/NĐ-CP và sau đó tiếp tục phải thực hiện thủ tục “Quyết định phê duyệt dự án đầu tư xây dựng” theo Nghị định 12/2009/NĐ-CP.
Do đã phải thực hiện thêm thủ tục “Quyết định phê duyệt dự án đầu tư xây dựng” nên các dự án nhà ở này chỉ gặp một số vướng mắc chung trong hoạt động xây dựng được các địa phương “linh hoạt” tháo gỡ chung.
Một số dự án tại một số địa phương còn chấp thuận đầu tư cho “liên danh nhà đầu tư”, “đồng chủ đầu tư” theo pháp luật quản lý đầu tư xây dựng (tương ứng: liên danh nhà thầu) dẫn đến tình trạng liên quan đến giao đất, cấp giấy phép xây dựng và việc tranh chấp khi nhiều nhà đầu tư trong liên danh cùng lúc đứng ra giao dịch bán nhà cho người dân.
Nếu đăng ký dự án nhà ở thương mại theo Luật Đầu tư 2005, các dự án thuộc thẩm quyền UBND tỉnh, nhà đầu tư đăng ký dự án đầu tư và được cấp “Giấy chứng nhận đầu tư” theo các biểu mẫu Quyết định 1088/2006/QĐ-BKH ngày 19/10/2006 như: Phụ lục II-1 (cấp cho trường hợp thực hiện dự án đầu tư không gắn với thành lập doanh nghiệp/hoặc Chi nhánh); Phụ lục II-2 (cấp cho trường hợp thực hiện dự án đầu tư gắn với thành lập Chi nhánh); Phụ lục II-3 (cấp cho trường hợp thực hiện dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp).
Tới Luật Nhà ở 2014 và Luật Xây dựng 2014 tiếp tục đưa ra quy định việc lựa chọn chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại theo 3 phương thức: đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu và chỉ định (Luật Nhà ở 2005: chỉ định nếu có 1 nhà đầu tư, đấu thầu khi có 2 nhà đầu tư). Nội dung này có quy định khác so với Luật Nhà ở 2005 và được hướng dẫn tại Điều 8, Thông tư 19/2016/TT-BXD ngày 30/6/2016.
Đối với dự án nhà ở thương mại, Luật Nhà ở 2014 thay đổi tên gọi từ “phê duyệt dự án” chuyển sang “chấp thuận chủ trương” dự án. Tùy theo tính chất từng dự án, có dự án thực hiện theo thủ tục Luật Nhà ở 2014 và có dự án thực hiện theo thủ tục Luật Đầu tư 2014 (dù thực hiện theo thủ tục Luật Đầu tư 2014 nhưng vẫn phải thêm vào những nội dung theo Điều 11 Luật Nhà ở).
Tại Điều 170, Luật Nhà ở và tại Khoản 3, Điều 9, Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định, việc chấp thuận chủ trương được thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư có bao gồm dự án xây dựng nhà ở là trường hợp Điểm a, Khoản 1, Điều 32, Luật Đầu tư 2014 (Trường hợp là “Dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng; dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất”).
Nội dung quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư tại Khoản 8, Điều 33, Luật Đầu tư (Mẫu II.1 Thông tư 16/2015/TT-BKHĐT) như: Nhà đầu tư thực hiện dự án; tên, mục tiêu, quy mô, vốn đầu tư của dự án, thời hạn thực hiện dự án; địa điểm thực hiện dự án đầu tư; tiến độ thực hiện dự án đầu tư: Tiến độ góp vốn và huy động các nguồn vốn; tiến độ xây dựng cơ bản và đưa công trình vào hoạt động; thời hạn hiệu lực của quyết định chủ trương đầu tư.
Có thể thấy, nếu các dự án nhà ở thương mại được “chấp thuận chủ trương” theo “đúng” thủ tục của Luật Đầu tư 2014 (thủ tục chung của các loại dự án ở các ngành nghề) sẽ còn áp dụng thêm nhiều quy định pháp luật xây dựng (Nghị định 59/2015/NĐ-CP, Nghị định 42/2017/NĐ-CP về quản lý dự án xây dựng) và phải áp dụng nội dung quy định tại Điều 11, Luật Nhà ở.
Những vấn đề phát sinh từ “chấp thuận chủ trương” theo thủ tục của Luật Đầu tư 2014, có thể kể đến như: Các dự án này theo thủ tục Luật Đầu tư 2014 có nội dung là dự án nhà ở nhưng lại không có phần căn cứ vào Luật Nhà ở 2014, mặt khác là nội dung chính của dự án bỏ quên áp dụng quy định tại Khoản 1, Điều 11, Nghị định 99/2015/NĐ-CP để không nêu rõ số lượng nhà ở cần xây dựng, diện tích sàn xây dựng, hạ tầng bàn giao lại cho chính quyền quản lý...
Với những nội dung theo thủ tục Luật Đầu tư 2014 thì một dự án nhà ở thương mại (ví dụ: có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất) được nhanh chóng chấp thuận chủ trương đầu tư vì "bỏ quên" không xét đến các nội dung bắt buộc của Luật Nhà ở.
Mặt khác, có sự khác nhau giữa tên gọi “nhà đầu tư” và “chủ đầu tư” giữa hai mẫu quyết định chấp thuận chủ trương này với các văn bản pháp luật khác như: Khoản 7, Điều 19, Luật Quy hoạch đô thị 2009 quy định chủ đầu tư dự án đầu tư xây dựng lập quy hoạch chi tiết khu vực được giao đầu tư nên không nhận hồ sơ của "Nhà đầu tư", hay việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư hay nhà đầu tư…
Theo Điều 19, Luật Nhà ở 2014 quy định, các dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ được lập, phê duyệt và triển khai thực hiện tại khu vực đã có “quy hoạch chi tiết” được phê duyệt, tuy nhiên không quy định rõ về loại quy hoạch cụ thể.
Theo Khoản 2, Điều 18, Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định, tổ chức được chỉ định làm chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại khi có quyền sử dụng đất ở hợp pháp, phù hợp với “quy hoạch xây dựng nhà ở”, “quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất” đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt. Với dự án chấp thuận chủ trương theo thủ tục Luật Nhà ở thì hồ sơ đề nghị phải kèm theo về việc lựa chọn chủ đầu tư, quyết định phê duyệt quy hoạch kèm theo bản vẽ quy hoạch chi tiết khu vực có dự án… tại Điều 10, Nghị định 99/2015/NĐ-CP.
Với các dự án nhà ở thực hiện theo Luật Đầu tư, các địa phương ban hành quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư dự án nhà ở dựa trên “quy hoạch sử dụng đất”, sau đó “nhà đầu tư” thực hiện thủ tục “quy hoạch xây dựng” và thủ tục để có quyết định chuyển mục đích sử dụng đất. Do đó, thông thường các dự án được chấp thuận chủ trương đầu tư dự án rất nhanh chóng do không phải có quy hoạch chi tiết về xây dựng, không đưa ra số lượng nhà ở cần xây dựng, diện tích sàn sây dựng... và bỏ quên việc áp dụng Điều 11, Nghị định 99/2015/NĐ-CP.
Ngoài ra, còn có một số vướng mắc về thủ tục dự án nhà ở thương mại liên quan đến đầu tư xây dựng do một số những nguyên nhân như: Cách hiểu của người có thẩm quyền, thực tế thuật ngữ giữa các văn bản pháp lý chưa thống nhất, chưa chính xác, như trường hợp hai khái niệm “nhà đầu tư” và “chủ đầu tư”.
Cơ quan địa phương không thực hiện đúng các quy định của các thủ tục trước dẫn đến vướng mắc tại các thủ tục sau, như: về thủ tục lựa chọn chủ đầu tư (không đấu giá quyền sử dụng đất, không đấu thầu dự án, không xem xét nguồn gốc Nhà nước đã cho thuê đất trước đây, không xác định và thẩm định đầy đủ các nội dung liên quan đến đất đai, quy hoạch, nhà ở, xây dựng…) trước khi ban hành quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư cho dự án.
Hay như việc các địa phương chưa quy định rõ và thực hiện về việc lựa chọn chủ đầu tư dự án nhà ở theo Khoản 2, Điều 22, Luật Nhà ở 2014.
Với quy định thủ tục về dự án nhà ở thương mại hiện nay, thủ tục thực hiện theo Luật Đầu tư 2014, có nhiều vướng mắc thường tồn tại ở các dự án khi quyết định chủ trương đầu tư nhưng vẫn còn thiếu các nội dung liên quan đến đất đai, quy hoạch, nhà ở, xây dựng. Có thể thấy rõ, khi thực hiện nghiêm các quy định Luật Đất đai, Luật Nhà ở thì các vướng mắc này càng bộc lộ rõ ràng hơn: “Dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” không thực hiện thủ tục lựa chọn chủ đầu tư theo Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở 2014, không xem xét nguồn gốc Nhà nước đã cho thuê đất trước đây.
Dự án do nhà đầu tư tự thỏa thuận để giải phóng mặt bằng nhưng gồm cả đất Nhà nước đang quản lý sử dụng (đường giao thông, kênh rạch…) nên không có đấu giá. Nếu đất của dự án có bước đấu giá hoặc đầu thầu lựa chọn chủ đầu tư sẽ không vướng về đất Nhà nước đang quản lý sử dụng (đường giao thông, kênh rạch…).
Dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá.
Quyết định chủ trương đầu tư theo thủ tục Luật Đầu tư nhưng không áp dụng quy định tại Điều 11, Nghị định 99/2015/NĐ-CP, ngoài nội dung quyết định chủ trương theo quy định Luật Đầu tư, cơ quan có thẩm quyền còn phải quyết định thêm các nội dung tại khoản 1 Điều 10, Nghị định 99/2015/NĐ-CP) như: Tỷ lệ và số lượng các loại nhà ở, công trình hạ tầng xã hội…
Từ thực tế này, đề xuất giải quyết một số xung đột pháp lý trong hoạt động xây dựng như sau: Trong công tác xây dựng pháp luật, các thuật ngữ trong các văn bản pháp luật giữa các lĩnh vực phải có sự thống nhất. Việc áp dụng pháp luật chuyên ngành (từng lĩnh vực: nhà ở, xây dựng…) của cơ quan chuyên ngành có thẩm quyền cũng cần phải xem xét đầy đủ đến các quy định khác của lĩnh vực cụ thể.
Các chính quyền địa phương cần thực hiện hiện đầy đủ các quy định, tránh việc sai sót thủ tục trước dẫn đến phát sinh vướng mắc cho thủ tục sau, thủ tục liên quan.
Luật sư Trần Đức Phượng, Đoàn Luật sư TP.HCM
