Sau hơn 2 tháng lấy ý kiến Nhân dân, cơ quan soạn thảo đã hoàn thiện dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) với rất nhiều sửa đổi quan trọng. Trong đó, các chế định đáng chú ý nhất, được quan tâm nhiều nhất vẫn là thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng; đấu giá quyền sử dụng đất; đấu thầu dự án có sử dụng đất; cơ chế thỏa thuận, chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án...
Sau khi đăng tải bài viết Phần 1: Còn nhiều bất cập trong thu hồi đất; giao đất không qua đấu giá, đấu thầu và Phần 2: Cần hoàn chỉnh cơ chế giao đất thông qua đấu giá, đấu thầu, Reatimes tiếp tục tổng hợp những bất cập trong các quy định về thỏa thuận về quyền sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án (Báo cáo này rà soát trên cơ sở bản dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) phiên bản mới nhất mà Chính phủ chính thức trình Quốc hội tại Tờ trình số 136/TTr-CP ngày 25/4/2023).
Hai cơ chế, một bản chất
Thể chế hóa nhiệm vụ đặt ra tại Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 của Ban chấp hành Trung ương Đảng về cơ chế tự thỏa thuận giữa người dân và doanh nghiệp trong chuyển nhượng quyền sử dụng đất để thực hiện các dự án nhà ở thương mại, dự thảo Luật Đất đai sửa đổi (tại Điều 117, Điều 118, Điều 123) đã quy định về sử dụng đất để thực hiện dự án phát triển kinh tế - xã hội thông qua thỏa thuận về quyền sử dụng đất và trường hợp cho phép chuyển mục đích sử dụng đất.
Tại các khoản 4, 5 Điều 118 dự thảo đã quy định điều kiện cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, đặc biệt là chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án nhà ở thương mại. Trong khi đó, Điều 123 dự thảo quy định việc sử dụng đất thực hiện dự án phát triển kinh tế - xã hội thông qua việc thỏa thuận về quyền sử dụng đất.
Tôi cho rằng việc tách riêng 2 cơ chế riêng rẽ: cơ chế chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án, cơ chế thỏa thuận về quyền sử dụng đất để thực hiện dự án là không cần thiết bởi 2 cơ chế này đều có chung bản chất là việc nhà đầu tư chủ động tạo lập quỹ đất thông qua các giao dịch dân sự thay vì nhận quyền sử dụng đất thông qua việc Nhà nước giao đất, cho thuê đất.
Cụ thể, cơ chế chuyển mục đích sử dụng đất áp dụng với trường hợp nhà đầu tư sẵn có quyền sử dụng đất. Cơ chế thỏa thuận về quyền sử dụng đất áp dụng với trường hợp nhà đầu tư chưa có quyền sử dụng đất nhưng thỏa thuận nhận quyền sử dụng đất từ chủ thể khác. Như vậy bản chất cơ chế thỏa thuận về quyền sử dụng đất không khác so với cơ chế chuyển mục đích sử dụng đất (chỉ bổ sung thêm bước nhận quyền sử dụng đất) nên không cần thiết phải tách riêng để tránh gây rối, phức tạp.
Từ đó, tôi đề xuất gộp cơ chế thỏa thuận về quyền sử dụng đất với cơ chế chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án.
Ngoài ra, điểm c khoản 3 Điều 123 dự thảo còn yêu cầu nhà đầu tư phải “Có văn bản chấp thuận của UBND cấp tỉnh về việc thỏa thuận quyền sử dụng đất để thực hiện dự án” trước khi thỏa thuận với người sử dụng đất. Quy định này là không cần thiết do trường hợp này nhà đầu tư chỉ được thỏa thuận về quyền sử dụng: (1) đất ở; (2) đất ở và đất khác không phải là đất ở.
Đây đều là các trường hợp không bị hạn chế khi thực hiện giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất (không thuộc trường hợp đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng...) mà theo quy định tại Luật Đất đai 2013 cũng như dự thảo luật sửa đổi thì các chủ thể không phải xin phép cơ quan nhà nước trước khi thực hiện giao dịch chuyển nhượng.
Nếu đặt ra yêu cầu có văn bản chấp thuận của UBND cấp tỉnh về việc thỏa thuận quyền sử dụng đất để thực hiện dự án thì nhà đầu tư thay vì áp dụng cơ chế thỏa thuận về quyền sử dụng đất (Điều 123) sẽ “lách” bằng cách trước tiên sẽ nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, sau khi có quyền sử dụng đất thì sẽ áp dụng cơ chế chuyển mục đích sử dụng đất tại Điều 117, 118 (là các cơ chế sẽ giúp doanh nghiệp tránh được thủ tục xin văn bản chấp thuận của UBND cấp tỉnh về việc thỏa thuận quyền sử dụng đất).
Với căn cứ nêu trên, tôi kiến nghị bãi bỏ điểm c khoản 3 Điều 123 dự thảo.
Tranh cãi điều kiện chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án nhà ở thương mại
Tại điểm c khoản 4 Điều 118 dự thảo luật đã quy định điều kiện được chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án nhà ở thương mại là “không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng...”.
Quy định này rất “mở” và dẫn đến cách hiểu khác nhau. Trên thực tế đây là vướng mắc, gây tranh cãi trong quá trình thực hiện Luật Đất đai năm 2013. Cụ thể, hiện nay vẫn chưa có cách hiểu thống nhất thế nào là “không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất...”? Ví dụ, dự án thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo khoản 2, khoản 3 Điều 75 dự thảo luật (ví dụ dự án khu đô thị, nhà ở thương mại...) nhưng chưa có trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện; hoặc đã đưa vào kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện nhưng chưa có thông báo thu hồi đất, cơ quan nhà nước chưa lập hồ sơ chấp thuận chủ trương đầu tư để chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư thì doanh nghiệp đang sử dụng đất có được xin chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án không?
Về câu hỏi này, hiện nay có 2 cách hiểu về thế nào là “không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất. Cách hiểu thứ nhất theo hướng “tương đối”: Mặc dù nhà đầu tư đề xuất dự án được liệt kê trong các loại hình dự án thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Điều 75 dự thảo luật (ví dụ dự án khu đô thị, nhà ở thương mại...) nhưng nếu Nhà nước chưa đưa vào kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện, hoặc chưa có thông báo thu hồi đất, chưa lập hồ sơ chấp thuận chủ trương đầu tư để lựa chọn nhà đầu tư thì chủ sử dụng đất vẫn được xin chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án nếu phù hợp cách loại quy hoạch.
Cách hiểu thứ hai theo hướng “tuyệt đối”: Chủ sử dụng đất chỉ được xin chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án nếu dự án đó không được liệt kê trong các trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Điều 75 dự thảo luật. Cách hiểu này sẽ vô hiệu hóa việc chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án nhà ở thương mại bởi dự án nhà ở thương mại thuộc trường hợp thu hồi đất để đấu giá quyền sử dụng đất. Cách hiểu này sẽ dẫn đến mâu thuẫn bởi khoản 4 Điều 118 cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án nhà ở thương mại.
Do vậy, kiến nghị cơ quan soạn thảo làm rõ điều kiện chuyển mục đích sử dụng đất thực hiện dự án theo cách hiểu thứ nhất để tránh xung đột pháp luật, thuận lợi trong triển khai thực hiện.
Một cách tương tự, Điều 123 dự thảo luật cũng cần được chỉnh sửa theo hướng làm rõ nếu dự án thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất nhưng chưa có trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện, hoặc đã đưa vào kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện nhưng chưa có thông báo thu hồi đất, hoặc chưa chấp thuận chủ trương đầu tư để lựa chọn nhà đầu tư thì một nhà đầu tư có thể thỏa thuận về quyền sử dụng đất với người sử dụng đất để thực hiện dự án hay không?
Thứ tự ưu tiên gây nhiều bất cập
Tại khoản 5 Điều 118 dự thảo luật đã quy định về thứ tự ưu tiên khi thực hiện việc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án phát triển kinh tế - xã hội. Theo đó, ưu tiên số 1 là đấu giá quyền sử dụng đất; ưu tiên số 2 là đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư để thực hiện dự án; ưu tiên số 3 là thỏa thuận về quyền sử dụng đất thực hiện dự án.
Như vậy, khoản 5 Điều 118 không nêu và không quy định thứ tự ưu tiên đối với việc cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án nhà ở thương mại là quy định đã nêu tại khoản 4 Điều 118 dự thảo Luật Đất đai, cũng như tại dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi).
Theo khoản 4 Điều 38 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi): “nhà đầu tư được chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư làm chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại khi có quyền sử dụng đất trong các trường hợp: a) Có quyền sử dụng đất ở; b) Có quyền sử dụng đất ở và đất khác; c) Có quyền sử dụng đất phi nông nghiệp không phải là đất ở được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, công nhận quyền sử dụng đất như giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; d) Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng các loại đất quy định tại các điểm a, b hoặc điểm c khoản này theo quy định của pháp luật đất đai”.
Như vậy khoản 4 Điều 118 dự thảo Luật Đất đai, cũng như khoản 4 Điều 38 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) cho phép nhà đầu tư có có quyền sử dụng đất trong một số trường hợp thì được chấp thuận làm chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại, sau đó được chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án.
Tuy nhiên nếu quy định thứ tự ưu tiên quy định tại khoản 5 Điều 118 dự thảo Luật thì tất cả các dự án nhà ở thương mại mà không đủ điều kiện đấu giá quyền sử dụng đất (chưa có đất sạch), nếu có quy mô từ 10ha trở lên tại khu vực nông thôn hoặc 5ha trở lên tại khu vực đô thị đều phải thực hiện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; không được chuyển mục đích sử dụng đất như quy định trên.
Điều đó đồng nghĩa việc chỉ được thỏa thuận về quyền sử dụng đất; chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án nhà ở thương mại với quy mô dự án ≤10ha tại khu vực nông thôn hoặc ≤5ha tại khu vực đô thị. Quy định theo hướng này dễ dẫn đến tình huống hợp thức hóa bằng cách chia nhỏ quy mô dự án thành các dự án dưới 10ha (dưới 5ha tại khu vực đô thị) để thỏa thuận về quyền sử dụng đất.
Do đó, tôi kiến nghị bãi bỏ quy định tại khoản 5 Điều 118 dự thảo luật.
Cơ chế thỏa thuận chưa đầy đủ
Tại Điều 123 dự thảo luật quy định cơ chế thỏa thuận bao gồm chuyển nhượng quyền sử dụng đất, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thực hiện dự án.
Như vậy, dự thảo mới chỉ bó hẹp trong các giao dịch về quyền sử dụng đất và chỉ áp dụng cho những loại đất được phép, đủ điều kiện đưa vào giao dịch (gồm đất được giao có thu tiền sử dụng đất, đất được cho thuê trả tiền một lần). Trong khi đó, dự thảo bỏ sót cơ chế thỏa thuận mua tài sản gắn liền với đất để qua đó bên mua tài sản có quyền sử dụng đất và được sử dụng đất này để thực hiện dự án phát triển kinh tế - xã hội.
Điều 47 dự thảo luật đã cho phép tổ chức kinh tế được mua tài sản gắn liền với đất được Nhà nước cho thuê thu tiền thuê đất hàng năm và được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn sử dụng đất còn lại (cơ chế này kế thừa Luật Đất đai năm 2013). Như vậy, quyền sử dụng đất trong trường hợp thuê đất trả tiền hàng năm (có tài sản trên đất) cũng có thể trở thành đối tượng thỏa thuận về quyền sử dụng đất để thực hiện dự án.
Ngoài ra, theo Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 của Ban chấp hành Trung ương và nội dung dự thảo Luật Đất đai sửa đổi thì hầu hết các loại đất sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp đều phải chuyển sang thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm. Như vậy sau một số năm thi hành sẽ hầu như không còn loại đất phi nông nghiệp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần. Do đó, cần mở rộng cho trường hợp thuê đất trả tiền hàng năm cũng được thỏa thuận về quyền sử dụng đất để thực hiện dự án.
Một vấn đề rất đáng lưu ý khác là tại điểm b khoản 1 Điều 123 dự thảo luật đã quay về với phương án cũ: Chỉ cho phép thỏa thuận về nhận quyền sử dụng đất ở hoặc đất ở và đất khác không phải là đất ở để thực hiện dự án nhà ở thương mại.
Quy định này tương tự Luật Nhà ở hiện hành (được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 03/2022/QH15), theo đó, nhà đầu tư phải có toàn bộ hoặc một phần đất ở mới được thực hiện dự án nhà ở thương mại. Như vậy dự thảo Luật Đất đai mâu thuẫn với dự thảo Luật Nhà ở sửa đổi (cho phép nhà đầu tư được chấp thuận làm chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại trong trường hợp chỉ có quyền sử dụng đất phi nông nghiệp không phải đất ở được giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền một lần).
Để đảm bảo thống nhất pháp luật, tôi kiến nghị sửa đổi quy định của dự thảo Luật Đất đai cho đồng bộ với dự thảo Luật Nhà ở, đồng thời cho phép mở rộng việc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất với các loại đất khác (gồm cả đất nông nghiệp, đất phi nông nghiệp được thuê trả tiền hàng năm) để thực hiện dự án nhà ở thương mại theo đúng tinh thần Nghị quyết số 18-NQ/TW.
