Điểm mới và tác động của Nghị định 115 về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất
Ngày 16/9/2024, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 115/2024/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất (sau đây gọi tắt là "Nghị định"). Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi đề cập đến một số thay đổi lớn, quan trọng của Nghị định trên.
Điều 4 Nghị định quy định các dự án đầu tư có sử dụng đất thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (NĐT) gồm: (i) dự án đầu tư xây dựng khu đô thị; dự án khu dân cư nông thôn và (ii) các dự án theo pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực.
Tại khoản 2 Điều 4, Nghị định đã làm rõ phạm vi các dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn NĐT theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực được xác định gồm dự án xây dựng: Công trình xử lý chất thải rắn sinh hoạt; công trình cấp nước sạch; xây dựng chợ; xây dựng công trình trạm dừng nghỉ; công trình dịch vụ hàng không tại cảng hàng không; dự án xã hội hóa trong các lĩnh vực, giáo dục, y tế, văn hóa, thể thao, môi trường; nhà ở xã hội; cải tạo, xây dựng lại nhà chung cư; dự án đầu tư trường đua ngựa, đua chó gắn liền với đặt cược đua ngựa, đua chó; dự án xây dựng công trình năng lượng theo pháp luật về điện lực và các trường hợp khác theo quy định tại điểm (b) khoản 1 Điều 126 Luật Đất đai 2024.
Nghị định cũng quy định hai điều kiện tiên quyết khi tổ chức đấu thầu là các quỹ đất phải thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo quy định tại Điều 79 Luật Đất đai 2024 và thuộc danh mục các khu đất thực hiện đấu thầu được HĐND cấp tỉnh quyết định.
Cùng với Nghị định số 23/2024/NĐ-CP quy định việc lựa chọn NĐT thực hiện dự án phải tổ chức đấu thầu theo pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực, Nghị định 115/2024/NĐ-CP đã góp phần đồng bộ, hoàn thiện cơ chế pháp lý lựa chọn NĐT trong tất cả lĩnh vực hạ tầng xã hội, nhất là lĩnh vực bất động sản; khắc phục những "khoảng trống" pháp lý khi thiếu quy trình lựa chọn NĐT các dự án theo pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực tại Nghị định 25/2020/NĐ-CP trước đây.
Điểm mới đáng chú ý tại các Chương II, III, IV Nghị định này là việc Chính phủ đơn giản hóa quy trình, thủ tục, cắt giảm thời gian, chi phí trong hoạt động lựa chọn NĐT theo hướng đơn giản hóa thủ tục, cắt giảm thời gian, chi phí trong lựa chọn NĐT; phân cấp triệt để cho địa phương trong công tác đấu thầu lựa chọn NĐT như:
- Lồng ghép, cắt giảm một số thủ tục trung gian như: Cắt thủ tục lập, thẩm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn NĐT; thẩm định hồ sơ mời quan tâm, danh sách NĐT đáp ứng về kỹ thuật; cho phép lập hồ sơ mời thầu, hồ sơ mời quan tâm đồng thời với quá trình thực hiện thủ tục về quy hoạch, chấp thuận chủ trương đầu tư.
- Bãi bỏ thủ tục UBND cấp tỉnh phải lấy ý kiến Bộ Kế hoạch và Đầu tư về hồ sơ chấp thuận NĐT thực hiện dự án thuộc thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Thủ tướng Chính phủ nhằm nâng cao tính chủ động và trách nhiệm của địa phương.
- Chỉ quy định thời gian tối thiểu để NĐT chuẩn bị hồ sơ dự thầu; thời gian lập, thẩm định, trình phê duyệt các nội dung trong đấu thầu do người có thẩm quyền quyết định và chịu trách nhiệm về tiến độ, chất lượng.
- Đẩy nhanh lộ trình lựa chọn NĐT qua mạng và lược bỏ các chi phí thuộc trách nhiệm của NĐT trên Hệ thống mạng đấu thầu Quốc gia.
Các quy định trên góp phần thúc đẩy quá trình lựa chọn NĐT theo hướng đơn giản, minh bạch và tạo tính cạnh tranh trong đấu thầu.
Luật sư, Thạc sỹ Phạm Thanh TuấnTrước đây, theo quy định tại khoản 3 Điều 29 của Luật Đầu tư 2020, khi lựa chọn NĐT theo hình thức đấu giá hoặc đấu thầu mà chỉ có một NĐT đáp ứng hồ sơ yêu cầu năng lực kinh nghiệm sơ bộ, thì cơ quan có thẩm quyền sẽ thực hiện thủ tục chấp thuận NĐT (gần giống như trường hợp chỉ định thầu). Các dự án khi chấp thuận NĐT thì không phải xác định giá trị nộp ngân sách nhà nước ngoài tiền sử dụng đất, tiền thuê đất (trước đây gọi là giá trị M3).
Điều 250 Luật Đất đai 2024 đã sửa đổi, bổ sung khoản 3 Điều 29 của Luật Đầu tư 2020. Theo đó, việc chấp thuận NĐT chỉ áp dụng trong trường hợp pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực quy định. Như vậy, trong thời gian tới việc chấp thuận nhà đầu tư áp dụng với các dự án xã hội hóa thuộc lĩnh vực giáo dục, y tế, văn hóa, thể thao, môi trường; dự án xây dựng nhà ở xã hội; đầu tư cải tạo, xây dựng lại chung cư; dự án xây dựng nhà ở cho lực lượng vũ trang; dự án xây dựng trường đua ngựa, đua chó gắn với cá cược đua ngựa, đua chó; dự án xây dựng công trình năng lượng theo pháp luật về điện lực.
Đối với các dự án có sử dụng đất (bao gồm dự án "khu đô thị", "khu dân cư nông thôn") sẽ phải tổ chức đấu thầu rộng rãi; không áp dụng thủ tục chấp thuận NĐT. Cơ quan có thẩm quyền cũng không phải thực hiện thủ tục xác định số lượng NĐT quan tâm mà tiến hành tổ chức đấu thầu sau khi đã công bố dự án. Quy trình thực hiện gồm các bước: Công bố dự án; chuẩn bị đấu thầu; tổ chức đấu thầu; đánh giá hồ sơ dự thầu; trình, thẩm định, phê duyệt kết quả lựa chọn NĐT; đàm phán, hoàn thiện và ký kết hợp đồng.
Khoản 2 Điều 59 Nghị định quy định tại thời điểm đóng thầu nếu có ít hơn 03 NĐT nộp hồ sơ đăng ký thực hiên dự án thì cơ quan có thẩm quyền có thể lựa chọn phương án: (i) Cho phép gia hạn thời điểm đóng, có thể chỉnh hồ sơ mời quan tâm hoặc hồ sơ mời thầu nhằm tăng thêm số lượng NĐT thực hiện dự án, tham dự thầu hoặc (ii) cho phép mở thầu ngay để tiến hành đánh giá. Quy định mới sẽ hạn chế tình trạng doanh nghiệp có thể thỏa thuận "ngầm" hay "dàn xếp" khi tham gia lựa chọn NĐT thực hiện dự án. Các dự án sử dụng đất đều phải tiến hành đấu thầu một cách công khai, minh bạch ngay khi chỉ có duy nhất một NĐT đăng ký thực hiện dự án.
Đây là một nội dung quan trọng nhận được sự quan tâm rất lớn không chỉ cơ quan quản lý nhà nước, mà cả đối với cộng đồng doanh nghiệp, bởi liên quan mật thiết đến chi phí thực hiện các dự án có sử dụng đất.
Trước đây, theo quy định tại Nghị đinh 25/2020/NĐ-CP, việc xác định giá trị nộp ngân sách nhà nước ngoài tiền sử dụng đất, tiền thuê đất (trước đây gọi là M3) ở các địa phương gặp khó khăn do: (i) Không có quỹ đất tham chiếu vì chưa có kết quả đấu giá hoặc có quá nhiều quỹ đất tham chiếu dẫn đến khó khăn trong việc tổng hợp; (ii) Khó xác định tiền sử dụng đất, tiền thuê đất dự kiến; (iii) Khó phối hợp giữa các cơ quan tại địa phương trong công tác thẩm định giá trị này. Đây là một trong những lý do dẫn đến việc nhiều địa phương lúng túng khi tổ chức đấu thầu dự án có sử dụng đất.
Để khắc phục những bất cập trên, Điều 48 Nghị định quy định tỷ lệ tối thiểu nộp ngân sách nhà nước (gọi chung là giá trị M) khi đấu thầu lựa chọn NĐT thực hiện dự án khu đô thị; khu dân cư nông thôn tính theo tỷ lệ % thay vì số tiền như trước đây. Tỷ lệ % được tính trên cơ sở tham chiếu tỷ lệ tăng bình quân sau đấu giá quyền sử dụng đất (chênh lệch giữa giá khởi điểm và giá trúng đấu giá) các khu đất thực hiện dự án tại địa phương. Khu đất đấu giá thực hiện dự án được tham chiếu (không sử dụng kết quả đấu giá đất riêng lẻ cho người dân làm nhà ở) phải có kết quả đấu giá thành công trong thời gian 3 năm liền kề trước ngày có quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư dự án (tối đa 7 năm trong một số trường hợp đặc biệt) và tương đồng về địa điểm (cùng địa bàn cấp huyện hoặc huyện khác thuộc tỉnh) với khu đất đấu thầu.
Như vậy, Nghị định đã thay đổi cách xác định tiêu chuẩn đánh giá hiệu quả sử dụng đất theo hướng áp dụng"tỷ lệ tối thiểu nộp ngân sách nhà nước" thay vì xác định giá trị này bằng tiền cụ thể như trước đây. Giá trị nộp ngân sách nhà nước thực tế (giá trị M) sẽ bằng tỷ lệ nộp ngân sách do NĐT đề xuất nhân với tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thực tế của dự án.
Luật sư, thạc sỹ Phạm Thanh TuấnQuy định nêu trên đã tháo gỡ các khó khăn được các địa phương phản ánh, như: Lược bỏ thành tố khó xác định là tiền sử dụng đất, tiền thuê đất "dự kiến" như trước đây. Nghị định đã xác định rõ mức sàn cụ thể tại hồ sơ mời thầu với phương pháp và công thức minh bạch, dễ tính toán hơn. Phương pháp tính đã phản ánh đúng tình hình phát triển của thị trường bất động sản của từng địa phương, bảo đảm tăng thu ngân sách nhà nước và sử dụng hiệu quả nguồn lực đất đai, bảo đảm tính cạnh tranh trong đấu thầu.
Để khắc phục một số trường hợp có thể sẽ phát sinh do địa phương chưa từng tổ chức đấu giá dự án nên sẽ không có quỹ đất tham chiếu để đưa vào công thức, khoản 6 Điều 48 Nghị định cũng quy định trường hợp không có quỹ đất đấu giá để tham chiếu thì được sử dụng tỷ lệ tăng bình quân của giá trị nộp ngân sách của các dự án đã tổ chức đấu thầu trong 5 năm liền kề trước ngày có quyết định chủ trương đầu tư hoặc văn bản phê duyệt thông tin của dự án đang tổ chức đấu thầu.
Nếu địa phương chưa tổ chức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo phương thức đấu giá, đấu thầu nên không có quỹ đất tham chiếu thì hồ sơ mời thầu không quy định tỷ lệ nộp ngân sách nhà nước (M). Tỷ lệ này do NĐT tự đề xuất trong hồ sơ dự thầu. Giá trị nộp ngân sách nhà nước do NĐT đề xuất (M) sẽ được nộp cùng với thời điểm nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất theo hình thức, tiến độ quy định tại Hợp đồng dự án.
Điều 126 Luật Đất đai 2024 có quy định mới rất đáng lưu ý, là NĐT trúng thầu thành lập tổ chức kinh tế (TCKT) để triển khai dự án. Mục tiêu thành lập TCKT là để thay mặt NĐT trúng đấu thầu thực hiện dự án, qua đó chuyên biệt hóa hoạt động đầu tư, nâng cao tính chuyên môn trong quản lý, vận hành dự án cụ thể.
Để dễ hình dung, chúng ta thử lấy một ví dụ minh họa như sau: Doanh nghiệp X và doanh nghiệp Y (mỗi bên góp 50% vốn) trúng thầu dự án khu đô thị quy mô 20ha. Trong trường hợp này doanh nghiệp X và Y có 2 lựa chọn phương án thực hiện dự án:
Lựa chọn 1: Doanh nghiệp X và doanh nghiệp Y trực tiếp thực hiện dự án mà không thành lập TCKT; hoặc,
Lựa chọn 2: Doanh nghiệp X và Y thành lập doanh nghiệp mới là Z (do X và Y mỗi bên nắm 50% vốn) để doanh nghiệp Z thực hiện dự án.
Nếu thành lập doanh nghiệp Z, doanh nghiệp X và Y không phải làm thủ tục điều chỉnh dự án; tất cả quyền nghĩa vụ của doanh nghiệp X và Y đối với dự án khu đô thị được tự động chuyển giao cho doanh nghiệp Z. Doanh nghiệp Z sẽ là chủ thể được cơ quan nhà nước giao đất, cho thuê đất cũng như thực hiện kinh doanh, vận hành dự án khu đô thị trên.
Điều 51 Nghị định quy định NĐT trúng thầu có quyền thành lập TCKT để thực hiện dự án có sử dụng đất. TCKT do NĐT thành lập có quyền và nghĩa vụ sau: phải do NĐT trúng thầu nắm giữ 100% vốn điều lệ; kế thừa quyền và nghĩa vụ thực hiện dự án đầu tư mà NĐT trúng thầu đã cam kết tại hồ sơ dự thầu và hợp đồng; nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất theo quy định pháp luật về đất đai.
Luật sư, thạc sỹ Phạm Thanh TuấnNgoài ra, khoản 4 Điều 52 Nghị định yêu cầu NĐT trúng thầu được chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp trong TCKT trước khi dự án khai thác, vận hành phải đáp ứng một số điều kiện, như: phải được sự chấp thuận của người có thẩm quyền; NĐT nhận chuyển nhượng phải đáp ứng năng lực, kinh nghiệm tương đương hoặc cao hơn so với NĐT chuyển nhượng; phải kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ thực hiện dự án đầu tư mà NĐT chuyển nhượng đã cam kết tại hồ sơ dự thầu và hợp đồng dự án.
Kể từ khi dự án đi vào khai thác, vận hành, việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp được thực hiện theo quy định pháp luật về doanh nghiệp mà không bị áp dụng hạn chế chuyển nhượng nữa.
Việc quy định điều kiện chặt chẽ đối với việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp trong TCKT của NĐT trúng thầu thành lập là một nội dung mới, rất quan trọng. Quy định trên bảo đảm quản lý chặt chẽ đối tượng được giao đất, cho thuê đất, tránh tình trạng NĐT trúng thầu lợi dụng việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp để chuyển nhượng dự án ngay sau khi trúng thầu, theo kiểu "bán thầu".
Điều 59 Nghị định quy định xử lý nhiều tình huống phức tạp nảy sinh trong quá trình lựa chọn NĐT đã phát sinh trên thực tế nhưng trước đây chưa được quy định, gây khó khăn, vướng mắc khi thực hiện như:
Quy định trường hợp liên danh NĐT trúng thầu, trước khi ký kết hợp đồng thực hiện dự án mà có sự điều chỉnh tỷ lệ vốn góp chủ sở hữu trong liên danh thì bên mời thầu phải tiến hành đánh giá, cập nhật thông tin năng lực của NĐT và báo cáo người có thẩm quyền xem xét (khoản 7 Điều 59). Trường hợp thay đổi đối tác thực hiện dự án do NĐT đề xuất trong hồ sơ dự thầu vì lý do bất khả kháng thì NĐT được quyền thay đổi đối tác khác có năng lực, kinh nghiệm tương đương hoặc hơn đối tác đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu (khoản 11 Điều 59).
Đối với trường hợp lựa chọn NĐT thực hiện các dự án có quy mô, tổng mức đầu tư lớn chưa có dự án tương tự về tổng vốn đầu tư trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia, thì cơ quan có thẩm quyền được quy định hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời thầu thực hiện dự án tương tự bằng hoặc thấp hơn 90% mức yêu cầu trong dự án cùng lĩnh vực có tổng mức đầu tư gần nhất với dự án đang xem xét. Quy định tại khoản 12 Điều 59 là hợp lý; kỳ vọng tháo gỡ cho các dự án yêu cầu tổng mức đầu tư lớn mà chưa có dự án "tiền lệ" trên mạng đấu thầu quốc gia nên sẽ chưa có NĐT nào có năng lực kinh nghiệm thực hiện.
