Đây là khẳng định của Luật sư Nguyễn Tiến Lập, Thành viên Văn phòng luật NHQuang & Cộng sự, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam - VIAC.
PV: Dự thảo Luật đã định nghĩa về Hợp đồng Dự án PPP là "thỏa thuận bằng văn bản giữa cơ quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP về việc nhượng quyền để thực hiện dự án PPP theo quy định của Luật này". Đây là quy định tạo nên nhiều tranh cãi. Ông đánh giá ra sao về điều này?
Luật sư Nguyễn Tiến Lập: Định nghĩa này quá hẹp và đơn giản. Theo thông lệ chung, các hợp đồng dự án PPP là một bộ tài liệu gồm nhiều thoả thuận, hợp đồng khác nhau, tất cả đều quan trọng và có tính liên kết mật thiết với nhau như: Hợp đồng nhượng quyền, Thoả thuận cổ đông, Hợp đồng vay vốn, Hợp đồng xây dựng, Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, Hợp đồng tư vấn, Hợp đồng vận hành, Hợp đồng chuyển giao công nghệ (nếu có)... Tất cả các hợp đồng này (ở dạng dự thảo hoặc ký tắt) đều phải được xem xét và thẩm định ở các khâu để bảo đảm tính khả thi của dự án.
Hơn thế nữa, quy định này cho thấy tư duy và hành xử cũ, đó là Cơ quan thẩm định, phê duyệt rất quan tâm tính khả thi của dự án nhưng chỉ tập trung vào tư cách, năng lực chủ đầu tư, báo cáo nghiên cứu khả thi và vấn đề vốn hay kinh nghiệm. Đó chủ yếu là những thông tin và tài liệu một chiều do chủ đầu tư tự lập ra.
Trong khi đó, tính khả thi dự án phải được xem xét toàn diện, ở tầm dài hơn và đặc biệt phải thể hiện cam kết có tính ràng buộc pháp lý của tất cả các bên tham gia.
Do đó, tôi đề xuất mở rộng khái niệm Hợp đồng Dự án, bổ sung thêm các thoả thuận, hợp đồng khác để cùng được xem xét và thẩm định.
PV: Quy trình thực hiện Dự án PPP là một trong những vấn đề còn tạo nên nhiều tranh cãi khác nhau. Cá nhân ông đánh giá quy định này như thế nào?
Luật sư Nguyễn Tiến Lập: Theo Điều 12 của Dự thảo, quy trình chung này bao gồm 5 bước (thẩm định báo cáo tiền khả thi và quyết định chủ trương, phê duyệt báo cáo khả thi và dự án, lựa chọn nhà đầu tư, thành lập doanh nghiệp dự án và ký hợp đồng, triển khai dự án).
PPP chính là hình thức đặc thù của đầu tư công, tức là mọi dự án mà đáng ra Nhà nước phải thực hiện nhưng do thiếu nguồn lực (vốn, công nghệ, kỹ năng quản trị) nên cần triển khai dưới hình thức đối tác công tư tuỳ theo nhu cầu và quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Tôi có hai góp ý: Thứ nhất, đối với từng Dự án, cơ quan nhà nước chỉ nên bỏ tiền ban đầu lập báo cáo khả thi để quyết định chủ trương (mà không lập báo cáo khả thi), còn sau khi có nhà đầu tư quan tâm thì họ sẽ sẽ bỏ chi phí để lập báo cáo khả thi để tiết kiệm và tránh lãng phí ngân sách. Bởi không có ai bỏ tiền đầu tư dựa vào báo cáo khả thi do người khác lập cả.
Thứ hai, về thực chất và theo thông lệ chung, trong quy trình dự án, bước quan trọng nhất và cũng là khó khăn, gay go nhất chính là “đàm phán dự án và các hợp đồng PPP”, tức là sự tương tác đa bên giữa cơ quan nhà nước và các bên tham gia Dự án, thay vì một bên giải trình và bên kia quyết định theo cơ chế xin-cho.
Bản chất của PPP vốn là hợp tác bình đẳng là vậy và điều này mới bảo đảm cho tính khả thi của dự án theo nghĩa xác lập cam kết pháp lý và tính chịu trách nhiệm của các bên. Quá trình đàm phán này có thể phức tạp và kéo dài vì mang tính chuyên môn cao nhưng hoàn toàn cần thiết. Do đó, dự Luật cần bổ sung công đoạn này như một bước độc lập vào quy trình nói trên.
PV: Thực tế triển khai các dự án PPP thời điểm vừa qua cho thấy, nhiều dự án gặp phải sự bất bình của dư luận về tính minh bạch và hợp lý. Do đó, việc giám sát các dự án cần được quy định cụ thể trong luật, thưa ông?
Luật sư Nguyễn Tiến Lập: Về sự tham gia của cộng đồng, về bản chất và theo thông lệ quốc tế, điều cần làm là sự hài hoà lợi ích với cộng đồng khi triển khai các Dự án PPP hơn là yêu cầu giám sát cụ thể từ người dân.
Do đó, theo tôi vẫn cần làm rõ và nhấn mạnh các nội dung như sau:
Thứ nhất, quyền tham gia phản biện và được tham khảo ý kiến của cộng đồng phải được thực hiện ngay từ ban đầu khi quyết định chủ trương và phê duyệt dự án trong trường hợp dự án có tác động đến các quyền và lợi ích của họ. Xin lưu ý việc giám sát đối với triển khai dự án sau đó như quy định trong Dự thảo chỉ có ý nghĩa bổ sung, hỗ trợ mà không thay thế quyền này.
Thứ hai, theo nguyên lý chung về phát triển bao trùm, các dự án PPP có tác động đến đời sống của cộng đồng sở tại phải gắn với chính sách mang lại lợi ích mới cho cộng đồng, thay vì chỉ hạn chế hay bù đắp các thất thiệt phát sinh.
Thứ ba, ý kiến của cộng đồng phải được tham khảo trên cơ sở giải trình rõ ràng về dự án định triển khai và trực tiếp thông qua Hội nghị cộng đồng với đại diện của các hộ dân có liên quan (theo nguyên tắc dân chủ trực tiếp ở cơ sở) mà không thể thay thế bằng ý kiến của Mặt trận Tổ quốc và các đoàn thể chính trị - xã hội tại địa phương.
PV: Vậy, ông có khuyến nghị như thế nào để Dự thảo này được hoàn thiện hơn?
Luật sư Nguyễn Tiến Lập: Tôi xin được lưu ý rằng thực chất để triển khai thành công cơ chế PPP nói chung và các dự án PPP nói riêng, vấn đề không nằm ở khung pháp luật về PPP, bởi linh hồn của PPP chính là các thoả thuận và hợp đồng giữa các bên liên quan.
Xin lưu ý rằng chính các Hợp đồng dự án mới là luật thực chất của PPP, đặc biệt là Hợp đồng nhượng quyền được ký giữa đối tác tư nhân với chính quyền trên vị thế bình đẳng như nhau, bởi khi có tranh chấp xảy ra thì cơ quan tài phán trước hết căn cứ vào các hợp đồng ấy và cơ quan nhà nước không được hưởng quyền miễn trừ tố tụng. Nhận thức này, theo tôi rất có ý nghĩa trong bối cảnh Việt Nam đang bị ràng buộc bởi rất nhiều các điều ước quốc tế và khi dự án PPP có nhà đầu tư nước ngoài tham gia.
Do đó, dự Luật cần chủ yếu điều chỉnh ba nội dung. Thứ nhất, các định hướng chính sách về việc Quốc hội cho phép các cơ quan hành pháp mời tư nhân tham gia các dự án đầu tư công.
Thứ hai, ràng buộc trách nhiệm của cơ quan nhà nước khi hợp tác với tư nhân, đặc biệt là việc từ bỏ các quyền miễn trừ kiện tụng, trong khi để bảo vệ lợi ích của tư nhân (vốn là bên không có vị thế bình đẳng với nhà nước) thì các thoả thuận trong hợp đồng mới là công cụ chính yếu có hiệu lực như luật.
Thứ ba, và cũng là mấu chốt của vấn đề, chính là đề xuất của tôi về quy định thành lập một cơ quan chuyên trách hay Trung tâm PPP trong Luật này. Trung tâm này chính là cơ quan chuyên môn, nơi tập trung trí tuệ, kiến thức và kinh nghiệm có liên quan.
Xin cảm ơn ông!
