Luật Đất đai 2024: Vướng mắc khi nhà đầu tư trúng thầu thành lập tổ chức kinh tế và ứng vốn bồi thường, hỗ trợ, tái định cư

Cụ thể, Điều 126 của Luật Đất đai 2024 quy định: (i) nhà đầu tư trúng thầu thành lập tổ chức kinh tế (TCKT) để triển khai dự án (khoản 6, khoản 7 Điều 126) và (ii) nhà đầu tư hoặc TCKT do nhà đầu tư trúng thầu thành lập phải ứng đủ vốn để thực hiện bồi thường, hỗ trợ, tái định cư (BTHTTĐC) trong vòng 6 tháng kể từ ngày được yêu cầu; nếu không sẽ bị hủy kết quả trúng thầu (khoản 8 Điều 126).

TCKT thực hiện dự án được hiểu như thế nào? Luật Đất đai 2024 và các văn bản có liên quan đến thời điểm này không xác định rõ tính chất, đặc điểm của loại hình doanh nghiệp này. Thậm chí, các văn bản pháp lý khác nhau thì còn có cách xác định tên gọi khác nhau như: "doanh nghiệp dự án", "tổ chức kinh tế do nhà đầu tư trúng thầu thành lập" hay "doanh nghiệp để thực hiện dự án đầu tư kinh doanh" …[1]. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi gọi chung là "tổ chức kinh tế" như quy định của Luật Đất Đai 2024.

Mục tiêu thành lập TCKT để thay mặt nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án, qua đó chuyên biệt hóa hoạt động đầu tư, nâng cao tính chuyên môn trong quản lý, vận hành dự án cụ thể. Vậy trường hợp nào nhà đầu tư được thành lập TCKT? Việc thành lập TCKT phụ thuộc vào phương thức lựa chọn nhà đầu tư.

Luật Đầu tư 2020 quy định 3 phương thức lựa chọn nhà đầu tư gồm: (i) đấu giá quyền sử dụng đất, (ii) đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất và (iii) chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư. Tương ứng với 3 phương thức lựa chọn nhà đầu tư, Luật Đất đai 2024 quy định tương ứng 3 phương thức để nhà nước giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư: (i) giao đất thông qua đấu giá QSDĐ (Điều 125), (ii) giao đất thông qua đấu thầu dự án có sử dụng đất (Điều 126) và (iii) giao đất cho thuê đất không thông qua đấu thầu, đấu giá (Điều 124).

Khoản 6 và khoản 7 Điều 126 của Luật Đất đai 2024 quy định các doanh nghiệp trúng thầu có quyền tự mình triển khai hoặc được thành lập TCKT thực hiện dự án (trừ trường hợp nhà đầu tư nước ngoài sau khi trúng thầu thì buộc phải thành lập TCKT). Như vậy, nhà đầu tư được lựa chọn theo phương thức đấu giá QSDĐ hoặc chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư sẽ không được thành lập TCKT. Nói cách khác, chỉ trong trường hợp lựa chọn nhà đầu tư theo phương thức đấu thầu, nhà đầu tư mới được thành lập TCKT. Quy định trên tại Điều 126 Luật Đất đai 2024 này về cơ bản "kế thừa" nội dung tại Điều 57 khoản 5 Nghị định 25/2020/NĐ-CP cho phép các nhà đầu tư trúng thầu dự án có sử dụng đất được thành lập doanh nghiệp dự án.

Để dễ hình dung, chúng ta thử lấy một ví dụ minh họa như sau: Doanh nghiệp A trúng thầu và được UBND tỉnh phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư dự án khu đô thị quy mô 10ha. Doanh nghiệp A có 2 lựa chọn phương án thực hiện dự án:

Lựa chọn 1: Doanh nghiệp A trực tiếp thực hiện dự án; 

hoặc

Lựa chọn 2: Doanh nghiệp A thành lập doanh nghiệp B (do A nắm 100% vốn) để doanh nghiệp B thực hiện dự án.

Nếu thành lập doanh nghiệp B, doanh nghiệp A không phải làm thủ tục điều chỉnh dự án (thông qua việc chuyển nhượng dự án, chuyển nhượng/góp vốn bằng quyền sử dụng đất...) theo quy định của Luật Đầu tư, Luật Kinh doanh bất động sản; tất cả quyền nghĩa vụ của doanh nghiệp A đối với dự án khu đô thị được tự động chuyển giao cho doanh nghiệp B. Trong trường hợp này, hợp đồng dự án đầu tư sẽ được ký giữa 3 bên gồm UBND tỉnh với doanh nghiệp A (nhà đầu tư) và doanh nghiệp B (là TCKT do nhà đầu tư A thành lập). Doanh nghiệp B sẽ là chủ thể được cơ quan nhà nước giao đất, cho thuê đất cũng như thực hiện kinh doanh, vận hành dự án khu đô thị.

LS.ThS. Phạm Thanh Tuấn

Khi TCKT thực hiện dự án, các nhà đầu tư có thể gặp phải vướng mắc về thời điểm thành lập TCKT, và việc chuyển nhượng vốn trong TCKT.

Tuy nhiên, khi TCKT thực hiện dự án, các nhà đầu tư có thể gặp phải một số vướng mắc như sau:

Thứ nhất: Về thời điểm thành lập TCKT. Hiện nay, Nghị định 25/2020/NĐ-CP mới chỉ quy định thời điểm nhà đầu tư "bắt đầu" thành lập TCKT là sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư; không xác định mốc "kết thúc" thời hạn này là khi nào. Quy trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư sẽ hoàn tất khi nhà đầu tư ký hợp đồng dự án với cơ quan có thẩm quyền. 

Tuy nhiên, trên thực tế không ít trường hợp nhà đầu tư thành lập TCKT sau khi quá trình đấu thầu dự án đã kết thúc, thậm chí khi dự án bước vào giai đoạn triển khai xây dựng. Điều này dẫn đến các khó khăn khi hạch toán tài chính, khấu trừ chi phí bồi thường giải phóng mặt bằng vào tiền sử dụng đất giữa nhà đầu tư và TCKT được thành lập.

Để minh họa cho nội dung này, chúng ta tiếp tục với ví dụ trên như sau: Nếu doanh nghiệp A sau khi trúng thầu, đã ký hợp đồng dự án và tạm ứng vốn BTHTTĐC cho cơ quan làm nhiệm vụ bồi thường giải phóng mặt bằng. Sau đó, khi chuẩn bị được giao đất, doanh nghiệp A thành lập TCKT là doanh nghiệp B. Doanh nghiệp A và UBND tỉnh ký phụ lục hợp đồng dự án, xác định tư cách pháp lý doanh nghiệp B là TCKT thực hiện dự án. Trong trường hợp này cơ quan có thẩm quyền sẽ giao đất cho doanh nghiệp A (nhà đầu tư trúng thầu) hay giao đất cho doanh nghiệp B (TCKT thực hiện dự án thành lập sau khi Bên A đã ứng vốn BTHTTĐC). 

Nếu giả sử UBND tỉnh giao đất cho doanh nghiệp B thì doanh nghiệp này có được khấu trừ chi phí BTHTTĐC mà doanh nghiệp A đã tạm ứng ra không? Bởi nguyên tắc tài chính của pháp luật về đất đai quy định nhà đầu tư đã trực tiếp ứng vốn BTHTTĐC hoặc một số trường hợp đặc biệt khác (như kế thừa quyền thuê trong hợp đồng thuê đất trả tiền hàng năm…) mới được khấu trừ hoặc kế thừa nghĩa vụ khấu trừ tiền BTHTTĐC vào tiền sử dụng đất, tiền thuê đất phải nộp.

Đây là những vấn đề phức tạp phát sinh nếu các bên không có lưu ý về thời điểm thành lập TCKT.

Thứ hai: việc chuyển nhượng vốn trong TCKT. Một vấn đề khác cũng được quan tâm là khi nhà đầu tư trúng thầu thành lập TCKT thì họ có được tự do chuyển nhượng phần vốn của mình như các thành viên góp vốn trong các doanh nghiệp thông thường không? 

 Do không có quy định riêng điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động với TCKT nên đây là vấn đề còn nhiều cách hiểu chưa thống nhất. Nếu để thành viên tự do chuyển nhượng vốn góp/cổ phần trong TCKT thì dễ tạo ra tình trạng chuyển nhượng dự án trá hình, một dạng "bán lúa non"; nếu ngăn cản không cho chuyển nhượng vốn thì lại không có cơ chế pháp lý rõ ràng vì việc chuyển nhượng vốn là quyền của thành viên/cổ đông trong công ty theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Luật Đất đai 2024 cũng có quy định mới về trách nhiệm của nhà đầu tư trúng đấu thầu phải ứng vốn BTHTTĐC. Theo đó, khoản 8 Điều 126 cho phép cơ quan có thẩm quyền được hủy kết quả trúng đấu thầu khi nhà đầu tư hoặc TCKT do nhà đầu tư thành lập chậm ứng vốn BTHTTĐC trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày nhận được yêu cầu.

Có thể thấy quy định trên xuất phát từ thực tế hiện nay nhiều địa phương không cân đối được nguồn vốn cho công tác BTHTTĐC, nguồn vốn ngân sách phải ưu tiên cho các chương trình, mục tiêu có tính cấp thiết hơn. Chính vì thế, yêu cầu nhà đầu tư ứng vốn BTHTTĐC là cần thiết để đẩy nhanh tiến độ bồi thường giải phóng mặt bằng các dự án.

Tuy nhiên, kỹ thuật lập pháp tại khoản 8 Điều 126 Luật Đất đai 2024 chưa thật chặt chẽ, nội dung xung đột, thậm chí mâu thuẫn với Luật Đấu thầu 2023 cung mới có hiệu lực từ ngày 01/01/2024, cụ thể:

Thứ nhất: Khoản 2 Điều 17 Luật Đấu thầu 2023 quy định chung các trường hợp phải hủy thầu nhưng lại không có tình huống nhà đầu tư chậm ứng vốn BTHTTĐC bị hủy thầu. Nếu cơ quan có thẩm quyền vận dụng khoản 8 Điều 126 Luật Đất đai 2024 để hủy thầu vì doanh nghiệp không ứng đủ vốn BTHTTĐC sẽ không phù hợp với quy định tại về các trường hợp hủy thầu của Luật Đấu thầu 2023. Đây là sự mâu thuẫn giữa luật nội dung (Luật Đất đai 2024) với luật hình thức (Luật Đấu thầu 2023) gây khó khăn khi áp dụng trên thực tiễn cho cơ quan chức năng.

Thứ hai: Thời điểm hủy thầu không phù hợp, thiếu tính logic. Khoản 3 Điều 17 Luật Đấu thầu 2023 quy định thời điểm cuối cùng mà cơ quan có thẩm quyền được hủy thầu là "trước khi ký hợp đồng". Ký hợp đồng dự án là bước cuối cùng trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án. Thời điểm nhà đầu tư ứng vốn BTHTTĐC phải thực hiện sau khi ký hợp đồng dự án giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước. Như vậy, nếu vận dụng quy định tại khoản 3 Điều 17 Luật Đấu thầu 2023 về thời điểm hủy thầu thì cơ quan có thẩm quyền sẽ không thể hủy thầu khi nhà đầu tư đã ký hợp đồng dự án và chuyển sang nghĩa vụ ứng vốn BTHTTĐC [2].

Trong quy trình thực hiện dự án, sau khi hoàn tất quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (bước cuối là ký hợp đồng dự án), cơ quan có thẩm quyền sẽ thực hiện các thủ tục về thu hồi đất. Việc thu hồi đất thực hiện qua nhiều bước: thông báo thu hồi đất, đo đạc kiểm đếm, phê duyệt phương án bồi thường, nhà đầu tư ứng vốn BTHTTĐC, chi trả bồi thường,… Riêng thời gian thông báo cho người có đất bị thu hồi đến khi có quyết định thu hồi đất là 6 tháng với đất phi nông nghiệp, 3 tháng với đất nông nghiệp (Điều 85 Luật Đất đai 2024). 

Như vậy, từ khi ký hợp đồng dự án đến thời điểm chủ đầu tư tạm ứng BTHTTĐC thường kéo dài khoảng 12 tháng hoặc hơn. Do đó, việc áp dụng khoản 8 Điều 126 Luật Đất đai 2024 để hủy thầu khi doanh nghiệp không ứng đủ vốn để thực hiện BTHTTĐC sẽ mâu thuẫn với quy định tại khoản 3 Điều 17 Luật Đấu thầu 2023 về thời điểm hủy thầu.

Việc giải quyết hậu quả pháp lý về hủy thầu khi doanh nghiệp đã triển khai các thủ tục pháp lý dự án, đất đai như vậy là vô cùng phức tạp, phát sinh nhiều vướng mắc. Luật Đất đai 2024 và Luật Đấu thầu 2023 dường như chưa lường trước các tình huống phức tạp này.

Như vậy, quy định của Luật Đất đai 2024 giao đất cho TCKT do nhà đầu tư trúng thầu thành lập đã tháo gỡ rất nhiều vướng mắc về pháp lý. Do Luật Đất đai 2013 không có quy định nên nhiều địa phương muốn giao đất cho doanh nghiệp dự án/TCKT phải có văn bản tham vấn ý kiến từ Bộ Tài nguyên & Môi trường.

Quy định về trách nhiệm ứng đủ vốn BTHTTĐC của doanh nghiệp là phù hợp với bối cảnh kinh tế - xã hội hiện nay của nước ta, giải quyết nhiều vướng mắc chậm triển khai BTHTTĐC với lý do thiếu vốn.

Tuy nhiên, để những quy định mới thực sự phát huy hiệu lực, hiệu quả, trong thời gian tới các cơ quan chức năng cần nghiên cứu để ban hành các hướng dẫn phù hợp, hạn chế vướng mắc khi triển khai Luật Đất đai 2024, Luật Đấu thầu 2023.